Sentencia Civil Nº 603/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 311/2009 de 04 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00603/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 311/09

Autos nº: 6/07

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 4 de Violencia sobre la Mujer de Madrid

Apelante: D. Virgilio

Procurador: Dª Mª JESÚS MARTÍN LOPEZ

Apelado-impugnante: Dª Ramona .

Procurador: Dª RAQUEL NIETO BOLAÑO

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 603

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A CUATRO DE JUNIO DE DOS MIL NUEVE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de divorcio número 6/07 procedentes del Juzgado

de 1ª Instancia número 4 de Violencia sobre la mujer de Madrid.

De una, como apelante, D. Virgilio representado por la Procuradora Dª Mª JESÚS MARTÍN LOPEZ.

Y de otra, como parte apelada- impugnante Dª Ramona representada por la Procuradora Dª RAQUEL NIETO BOLAÑO.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha cinco de octubre de dos mil siete, por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 4 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE ESTIMANDO AL DEMANDA DE DIVORCIO interpuesta por la Procuradora Sra. Nieto Bolaños, en representación de Dª. Ramona , contra D. Virgilio , DEBO DECLARAR Y DECLARO LA DISOLUCIÓN DE SU MATRIMONIO POR DIVORCIO.

Han de adoptarse las siguientes medidas y efectos del divorcio:

1º.- Atribuir la patria potestad sobre el hijo menor de edad, Alvaro , a sus progenitores, D. Virgilio y Dª. Ramona .

2º.- Atribuir el uso de la vivienda conyugal a la Sra. Ramona y a su hijo menor de edad.

3º.- Atribuir la guarda y custodia del hijo menor de edad a la madre, Dª Ramona .

4º.- Establecer un régimen de visitas y comunicaciones de D. Virgilio con su hijo menor de edad, Alvaro , en las condiciones establecidas en el punto 3 del segundo razonamiento jurídico.

5º.- Fijar una pensión alimenticia a favor del hijo menor de edad, Alvaro , que habrá de ser abonada por su padre, D. Virgilio , de 300 euros mensuales, que habrá de ser satisfecha en las condiciones establecidas en el tercer fundamento jurídico. También D. Virgilio habrá de abonar a Dª. Ramona la mitad del importe de las clases de karate e informática que recibe Alvaro , así como la mitad de la hipoteca que grava a la vivienda conyugal, en las condiciones indicadas en el mismo fundamento jurídico.

6º.- Quedan definitivamente revocados los poderes y consentimientos otorgados por cónyuges del uno al otro, así como la posibilidad de vincular bienes privativos de uno de los cónyuges al ejercicio de la potestad doméstica.

7º.- Queda disuelta la sociedad económica matrimonial. Los cónyuges podrán proceder a su liquidación mediante el trámite de proceso de ejecución de la presente sentencia, si no alcanzan un acuerdo.

No se hace expresa imposición de las costas".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Virgilio mediante escrito de fecha vientres de enero de dos mil ocho, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, cuyo contenido se da por reproducido en aras a la brevedad procesal.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada Dª Ramona mostró su oposición e impugnó además la resolución recurrida por las razones expresadas en su escrito de fecha diez de marzo de dos mil ocho, al que en aras de la brevedad nos remitimos y damos aquí por reproducido.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambos litigantes en proceso de divorcio, disienten de la sentencia de instancia de 5 de octubre de 2.007 , por vía de recurso el demandado, progenitor masculino no custodio, y de impugnación la actora, sentencia en la que se establece una cuantía mensual de pensión alimenticia a favor del hijo común menor de edad, Alvaro , de 335 Ñ (300 de alimentos y 35 de mitad de extraescolares: informática y kárate) a cargo del progenitor no custodio, quien interesa se reduzca dicho importe a 200 Ñ al mes en su integridad, y solicitando la contraparte una cuantía de 400 Ñ mensuales.

Insta además el apelante se limite el uso del domicilio familiar atribuido al menor al amparo del artículo 96 del Código Civil , a la liquidación de la sociedad legal de gananciales, y se deje sin efecto la condena en costas impuesta en el auto de medidas provisionales.

Solicita el Ministerio Fiscal la íntegra confirmación de la sentencia apelada, con desestimación tanto del recurso como de la impugnación respectivamente deducidas.

SEGUNDO.- A la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones, esta Sala considera más ponderada la cuantía de pensión alimenticia establecida por la Juez "a quo", que la propuesta por una y otra parte, como más proporcionada a la capacidad económica del obligado y necesidades del alimentista, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142,144,146, y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas."

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos.

TERCERO.- En efecto, por lo que a las necesidades del hijo común respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable."

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Alvaro , de 12 años de edad a esta fecha, como nacido a 18 de noviembre de 1.996, no resultan por ningún motivo inferiores o superiores a las de cualquier persona de su misma edad, pues no trasluce ninguna razón por la que haya de ser superior o inferior la contribución paterna, y habida cuenta la vivienda familiar de carácter ganancial, se ocupa ahora por el hijo, al haberle sido atribuido su uso, de donde la económica no es la única contribución del progenitor masculino en este caso a los alimentos de Alvaro , considerando igualmente los gastos ordinarios básicos, que de por sí justifican dicha aportación, más no otra superior, puesto que los estudios se cursan en centro público o concertado, debiendo añadirse, en atención al concepto de alimentos visto, no solo los derivados de la instrucción y educación, sino también los procedentes del alojamiento, que comprenderían los desembolsos por mantenimiento de la vivienda que se ocupa, así como energías consumibles y otros derivados del hogar a su prorrata y en promedio, en función del número de moradores, desembolsos a los que se habrían de añadir los propios de alimentación, calzado, ocio, vestido, o médico farmacéuticos, conforme al estatus de la familia concreta de que se trata, del que ha de hacerse participe al niño, procurando no descienda notoriamente su nivel de vida, si bien en situación de patología matrimonial, en la que de ordinario desciende la disponibilidad pecuniaria de cada miembro de la familia, por escisión de los núcleos parentales, de donde la aportación económica del padre es proporcionada a las necesidades vistas, y no se advierte la conveniencia de reducirla, atendidos los gastos, ni tampoco de elevarla, cuando estos tampoco lo justifican, siendo los únicos importes que por el niño se acreditan, los de las actividades extraescolares complementarias.

En consecuencia a las necesidades vistas responde una contribución mensual paterna de 335 Ñ, sin que proceda su reducción, dados los gastos, ni tampoco la elevación, al no justificar la madre sea imprescindible una contribución de 400 Ñ mensuales para el sustento de Alvaro , y que tan solo excede de la fijada por el Juez "a quo" en 65 Ñ.

CUARTO.- En orden a la capacidad económica del obligado, ha sido correctamente valorada por el Juez de Primera Instancia, a cuyos razonamientos en este punto nos remitimos por su claridad expositiva, desprendiéndose de las actuaciones unos ingresos salariales de 1.359,44 Ñ mensuales (recibos de nómina obrantes a los folios 92 y 93 de las actuaciones, a los que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducidos), sin que resulten otros al margen de hipótesis o suposiciones más o menos fundadas, de donde no llega la contribución al 30 % de los ingresos efectivos de este obligado al mes, siendo así proporcionada conforme constante doctrina jurisprudencial, por más que se sufraguen cargas, como la hipoteca que grava la vivienda familiar, o se deba procurar vivienda de alquiler para dar cobertura a su propia necesidad de ella.

Por su parte, la progenitora femenina también obtiene recursos de su trabajo (folios 95 a 97 de autos, consistentes en recibos de nóminas de esta trabajadora, a las que igualmente nos remitimos), por lo que deberá, si considera que no alcanza con la contribución paterna, completar o integrar los desembolsos que las necesidades exijan, hasta colmarlas, pues ya se ha dicho que puede hacerlo con su salario, y lo debe igual que el progenitor masculino, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil .

Por todo lo expuesto, ha de ser confirmada la sentencia de instancia, al no acreditarse ni advertirse en la alzada, error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, con desestimación tanto del recurso como de la impugnación deducidos frente a la misma, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

QUINTO.- En orden al límite que haya de imponerse al uso de la vivienda familiar, que al amparo del artículo 96 del Código Civil se atribuye a Alvaro , tampoco este motivo de recurso puede obtener favorable acogida, toda vez que, acotado a la mayoría de edad e independencia de este hijo, es absolutamente innecesario establecer otra temporalidad en la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, pues esta, en si misma considerada pone fin a la atribución de uso, siempre de naturaleza temporal, efectuada a fines de mero asentamiento, con destino al uso y ocupación, y basada en intereses necesitados de mayor protección. Así, a los fines pretendidos habrá de estarse a lo que resulte de repetida liquidación, cuando bien puede darse el caso de que la adjudicación se efectúe a favor del usuario.

SEXTO.- El final motivo de recurso ha de correr igual suerte desestimatoria que los anteriores, toda vez que el auto de medidas provisionales es de carácter irrecurrible, por lo que ninguna cuestión relativa al mismo puede integrar objeto propio de un recurso de apelación que se formula en exclusiva frente a la sentencia de divorcio, careciendo por ende este tribunal de jurisdicción para examinar la procedencia o improcedencia de la imposición de costas efectuada en la resolución de 2 de julio de 2.007, recaída en pieza de medidas provisionales.

SÉPTIMO.- Dada la interposición de recurso e impugnación, ambos desestimados, no ha lugar a pronunciamiento de condena a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, máxime habida cuenta la naturaleza de la materia que se enjuicia, las concretas circunstancias concurrentes, la jurisprudencia recaída en casos análogos, y la posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Virgilio , representado por la Procuradora Dª Mª JESÚS MARTIN LOPEZ, y DESESTIMANDO la impugnación formulada por Dª Ramona , representada por la Procuradora Dª RAQUEL NIETO BOLAÑO, contra la sentencia de fecha cinco de octubre de dos mil siete, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Madrid , en autos de divorcio número 6/07; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a