Sentencia Civil Nº 603/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1020/2010 de 23 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA. SECCION SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º DOS DE COIN

JUICIO ORDINARIO N.º 509/08

ROLLO DE APELACION CIVIL N.º 1.020/10

SENTENCIA N.º 603/11

Iltmos. Sres.

Presidente D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

Magistrados:

D.ª INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO

D.ª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ

En la ciudad de Málaga a veintitrés de noviembre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario N.º 509/08 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º Dos de Coín , sobre reclamación de cantidad , seguidos a instancia de D. Federico , representado en el recurso por el Procurador D. Rafael Rosa Cañadas y defendido por el Letrado D. José Salvador Pardo Montoro, contra PROMOTORES Y OBRAS LA FAMA, S.L., representada en el recurso por la Procuradora Dña. Concepción Labanda Ruiz, y defendida por el Letrado D. José Antonio Rueda Reyes, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada-reconviniente contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Coín dictó Sentencia de fecha 31 de mayo de 2010 en el juicio Ordinario N.º 509/08 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: " FALLO.- Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Federico contra Promociones y Obras La Fama, S.L. y DESESTIMANDO la demanda reconvencional interpuesta por Promociones y Obras la Fama, S.L. contra D. Federico , SE ACUERDA:

1.- Condenar a Promociones y Obras La Fama, S.L., a abonar a D. Federico la cantidad de trece mil trescientos doce euros con cincuenta y ocho céntimos de euro (13.312,58 euros), importe que se incrementará con los intereses legales previstos en el fundamento jurídico tercerote esta resolución.

2.- Absolver a D. Federico de las pretensiones ejercitadas por Promociones y Obras La Fama, S.L. en la demanda reconvencional."

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado-reconviniente , el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 23 de noviembre de 2011, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda rectora de la presente litis, el actor, D. Federico , alegaba que había adquirido de la demandada, Promociones y Obras La Fama, S.L., en 3 de octubre de 2003, una vivienda, aparcamiento y trastero, (Fincas NUM000 y NUM001 ), de la promoción EDIFICIO000 , sita en Alhaurín de la Torre y que transcurrido aproximadamente un año desde la finalización de la construcción, habían aparecido desperfectos en terraza, vivienda y patio interior, cuyo importe de reparación, según presupuesto que acompañaba a la demanda, asciende a 20.625, 84 euros, cuyo importe, más intereses legales suplica le sean abonados por la demandada. La Entidad demandada se opuso a la reclamación, y a su vez formuló reconvención reclamando de la actora reconvenida la suma de 964,45 euros más IVA, que afirmaba le eran adeudados por el actor al haber encargado el mismo unas modificaciones, consistentes en cambios en la distribución del pasillo de unión entre el patio interior y la terraza, que el mismo había dejado de abonar; deuda que fue negada por el actor reconvenido. Tramitado el procedimiento, por la juzgadora a quo, en 31 de mayo de 2010 se dictó Sentencia en virtud de la cual y al considerar la juzgadora a quo, en base a la pericial judicial practicada en los autos, acreditados desperfectos, en los términos que expone y el importe de reparación de los mismos ascendente a 13.312,58 euros, y no acreditada la deuda que se afirma en la reconvención, se resuelve estimar parcialmente la demanda principal, y en su virtud se condena a Promociones y Obras La Fama, S.L. a abonar al actor la suma de 13.312,58 euros, más intereses legales desde la interposición de la demanda, con aplicación del artículo 576 de la LEC y desestimar la reconvención, absolviéndose a D. Federico de las pretensiones ejercitadas en su contra, debiendo abonar Promociones y Obras La Fama, S.L. las costas dimanantes de la demanda reconvencional, y sin especial imposición respecto de las costas derivadas de la demanda principal. Frente a esta Sentencia se ha alzado en apelación la demandada Promociones y Obras La Fama, S.L., a través de su representación procesal.

SEGUNDO .- La parte apelante, en el suplico del recurso de Apelación que interpone frente a la Sentencia de instancia, pide en primer lugar, que se declare la nulidad del juicio hasta el mismo momento de admisión de la prueba pericial de parte, o de aquella otra fase que la Sala estime procedente , por considerar conculcado el contenido del artículo 337 de la LEC y subsidiaria o alternativamente, se dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda. De la súplica en cuestión se colige, con toda claridad, que de no accederse a la nulidad pretendida, la parte apelante está conforme con el pronunciamiento de la Sentencia que desestima la reconvención , pues no hace cuestión de ello y solo pretende su revocación en cuanto al pronunciamiento que afecta a la estimación parcial de la demanda principal, y, en su lugar ésta , sea totalmente desestimada, por lo que, si la pretensión de nulidad fuese desestimada, esta Sala solo vendrá obligada a analizar la cuestión relativa a la estimación parcial de la demanda principal. Ello aclarado, fundamenta el recurrente la pretensión de nulidad del juicio que articula en el recurso, sobre la base de considerar conculcado el contenido del artículo 337 de la LEC , en la medida en que no se dan los requisitos que exige tal precepto para la aportación del dictamen pericial de parte en un momento posterior a la demanda, informe que la parte actora debió aportar con dicho escrito pues tiempo tuvo para ello. Para que pueda prosperar una nulidad procedimental es preciso, según resulta del tenor de los artículos 6_0249art>225 y siguientes de la LEC , en relación con los artículos 238 y siguientes de la LOPJ , no solo que se haya prescindido de normas esenciales del procedimiento, sino que además, por ello se haya producido indefensión. En el caso de autos, no afirma el recurrente haber sufrido indefensión, lo que ya por sí solo excluye la declaración de nulidad, más aún cuando en la Sentencia, la juzgadora a quo no resuelve la litis en base a dicha pericial. Pero es que, además, si bien el artículo 265 de la LEC , exige como norma general , que las partes acompañan al escrito de demanda, los dictámenes periciales en que las partes apoyen sus pretensiones, no es menos cierto que, a renglón seguido establece una excepción remitiéndonos a los artículos 337 y 339 de la LEC . El artículo 336 de la LEC , abundando en la norma general prevé la aportación de periciales de parte con el escrito de demanda, dejando a salvo, no obstante, la previsión del artículo 337 de dicho cuerpo legal , que faculta a las partes que no hubiera podido aportar dictámenes elaborados por peritos por ellos designados junto con la demanda o contestación, siempre que en uno u otro escrito, se expresa los dictámenes de que, en su caso, pretenden valerse, a realizar su aportación cuando dispongan de ellos y, en todo caso antes de iniciarse la Audiencia Previa al juicio ordinario o antes de la Vista en el verbal. En el caso enjuiciado, el actor, en la demanda, hecho quinto, anunciaba que le era imposible en ese momento aportar dictamen pericial de arquitecto, sobre daños, y que se dejaba anunciada su aportación en virtud de lo establecido en el artículo 337 LEC ; conforme a ello, en la Audiencia Previa, cuya acta obra al folio 92 de los autos, justo antes del comienzo de dicho acto procesal, se dio traslado a la parte demandada del dictamen pericial anunciado en la demanda, que el actor había presentado el día anterior al de la suspensión de la Audiencia Previa a fin de que dicha parte pudiera estudiar la pericial aportada por el actor. La Audiencia Previa continuó en once de junio de 2009 (acta obrante al folio 110 de los autos), y en dicho acto se admitió la pericial de la actora, siendo recurrida en reposición dicha admisión por la demandada, recurso que fue desestimado por la juzgadora a quo, al considerar que fue aportado de conformidad al artículo 337 de la LEC , decisión de la juzgadora de instancia que esta Sala considera ajustada a derecho, y ello, porque ciertamente concurren los requisitos exigidos por Ley procesal para la admisibilidad de la prueba pericial de parte en la forma y tiempo en que fue aportada por el actor, ya que, el actor, insistimos, hizo mención expresa en la demanda, hecho Quinto de la misma, del dictamen pericial de que pretendía valerse, expresando la imposibilidad de aportarla con la demanda, siendo así que le artículo 337 de la LEC no exige que la parte exprese, ni menos aún justifique cuál o cuáles sean los motivos que han hecho imposible la aportación del dictamen con la demanda y dicho medio probatorio se aportó antes del comienzo de la celebración de la Audiencia Previa, siendo así, pues que concurrieron todos los requisitos necesarios para la admisibilidad del mismo, constituyendo , en consecuencia , una prueba practicada conforme a ley, y por tanto, resulta inadmisible la pretensión de nulidad articulada por el apelante, procediendo rechazar el motivo examinado.

TERCERO .- Se alega por el recurrente que la demanda contraviene el contenido del artículo 399.3 de la LEC , porque en la misma no se especifica los daños causados y ello le impidió realizar una defensa completa, en la que, incluso, podría haber alegado prescripción de la acción . Pues bien, basta una lectura de la demanda, que ha de ser integrada con los documentos acompañados, uno de los cuales incluye un presupuesto detallado de daños y valor de reparación, para colegir que en ella se narran los hechos de forma ordenada y clara y que por tanto no hay conculcación alguna del precepto citado, sin que de la misma resulte óbice alguno que impidiese a la demandada el haber alegado en su contestación la excepción de prescripción de la acción, a la que ninguna referencia se hizo en dicho escrito, siendo inviable absolutamente , por que lo contrario entrañaría una conculcación del principio "pendente apellatione nihil innovetur", que pretenda introducir dicha excepción novedosamente al hilo del recurso de apelación. El resto de alegaciones que se vierten en la alegación segunda del recurso de apelación, son absolutamente novedosas en la medida que ninguna de ellas fue expresada en el escrito de contestación a la demanda, y como tal rechazables, ya que su análisis no entrañaría sino la conculcación por parte de esta Sala del principio ya expresado "pendente apellatione nihil innovetur".

CUARTO .- Por último , alega el recurrente error en la valoración de la prueba y ello de forma absolutamente genérica y estereotipada, es decir, sin expresar, siquiera sea mínimamente, en qué concreto error ha incidido la juzgadora a quo a la hora de valorar los distintos medios probatorios, siendo así que el informe emitido por el perito judicial, que es el que ha sido acogido por la juzgadora a quo para fundamentar su decisión, acredita cumplidamente no solo la realidad de los defectos, sino que estos son debidos a un inadecuado o imperfecto proceder de ejecución de la obra, en concreto, a una incorrecta impermeabilización de la terraza y del pasillo (humedades), a falta de lecheado (cocina, baño y terraza), a ausencia de junta de dilatación en los bordes del techo con el parámetro vertical (falso techo), a asientos producidos en la estructura y a falta de juntas de dilatación en el peto medianero (peto medianero de terraza), así como el importe de su reparación, esto el 13. 312,58 euros, que es la cantidad en que finalmente se ha estimado la demanda, y ello con acierto, compartiendo esta Sala plenamente los razonamientos y argumentos valorativos expresados por la juzgadora a quo en la Sentencia, que se dan aquí por reproducidos a fin de evitar reiteraciones innecesarias. La alegación relativa a que la parte actora , con esta reclamación, va en contra de sus propios actos en la medida en que firmó la escritura pública de venta ante Notario y en ella se manifestaba "que la vivienda había sido visitada y era conforme con los acabados en general", debe ser rechazada de plano, ya que los defectos denunciados, por su etiología, son defectos que se evidencian tiempo después de haberse terminado la ejecución de la obra y, por tanto era imposible que el hoy apelado, tuviera conciencia de los mismos al tiempo del otorgamiento de la escritura pública en cuestión. Por último , es de señalar al apelante que la cuestión litigiosa no ha sido resuelta en base al artículo 17.1.b) de la LOE , que remite al artículo 3.1.c) de dicho texto, es decir por vicios determinantes de inhabilidad, sino por responsabilidad contractual de la demandada, nacida del contrato de compraventa, amparada en los artículos 1.091 , 1.101 y 1.104 del Código Civil , responsabilidad a la que también se refiere el artículo 17 de la LOE , y el propio actor en la fundamentación jurídica de la demanda, acción por responsabilidad contractual que, en consecuencia, también fue ejercitada en la demanda y que la juzgadora a quo acogió, sin duda alguna, con absoluto respecto a los principios "iura novit curia " y " da mihi ifactum dabo tibi ius", procediendo, por todo lo expuesto, el rechazo íntegro del recurso de apelación.

QUINTO .- Desestimado el recurso de Apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , las costas procesales en esta alzada devengadas, han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el Recurso de Apelación formulado por la representación procesal de la Entidad Promociones y Obras La Fama, S.L., frente a la Sentencia dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia N.º Dos de Coín , en los autos de juicio Ordinario N.º 509/08 a que este Rollo se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.