Sentencia Civil Nº 603/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 505/2011 de 22 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00603/2011

SENTENCIA NUMERO:603-2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a veintidós de noviembre de dos mil once.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, en autos nº 352/11, sobre modificación de medidas, a los que ha correspondido el rollo nº 505/11, en el que es apelante D. Olegario , representado por la Procuradora Dª Gemma Laguna Broto y asistido por la Letrada Dª Marta Gil Gimeno, y apelada Dª Benita , en rebeldía, y

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, se dictó el 5 julio 2011 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas presentada por D. Olegario contra Dña Benita .

1.- Queda sin efecto la obligación de pago de la pensión compensatoria tal y como fue configurada en autos de separación. Con efectos desde esta mensualidad de julio, que no será exigible.

2.- D. Olegario , en concepto de pensión compensatoria a favor de Dña Benita , le entregará el 20 % de los ingresos netos que tenga.

La liquidación se efectuará teniendo en cuenta el año natural y se llevará a cabo dos veces al año. La primera de ellas antes del 15 de julio (ingresos de enero a junio) y la segunda con anterioridad al día 15 de enero (ingresos del segundo semestre).

Vendrán acompañadas de la documentación que las justifique. Se llevarán a cabo extrajudicialmente.

La primera se realizará en enero de 2012, con arreglo a ingresos del segundo semestre de 2011.

No hago especial pronunciamiento sobre costas."

SEGUNDO .- La representación procesal de la parte actora presentó escrito de preparación y, dentro del termino del emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación. Seguidamente, se remitieron los autos a esta Sala para la resolución del recurso.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 8 noviembre 2011.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art 465 LEC .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor interpuso demanda de modificación de medidas en la que solicitaba la suspensión del pago de la pensión compensatoria de 180 € mensuales señalada a favor de su esposa en la sentencia de separación, alegando al efecto que desde el mes de octubre de 2010 no trabajaba, que no tenia otro ingreso que el subsidio de 426 € reconocido hasta el 30-2-2011, al que previsiblemente seguiría otro por el mismo importe, y que con tales medios no podía hacer frente a sus gastos, entre ellos el de la habitación que ocupa -150 €-, tras cuyo pago sus ingresos quedaban reducidos a 86 €, cantidad obviamente insuficiente a la cobertura de sus mínimas necesidades.

La demandada, que fue emplazada, no compareció y fue declarada en rebeldía.

Y la sentencia de instancia, estimando en parte la demanda, deja sin efecto la obligación de pago de la antedicha pensión, ello con efectos desde la mensualidad de julio 2011, que se dice no será exigible, disponiéndose seguidamente que D. Olegario , en concepto de pensión compensatoria a favor de Dña Benita , le entregará el 20 % de los ingresos netos que tenga, detallando seguidamente los términos de su liquidación.

El actor se alza frente a este ultimo pronunciamiento, por considerar que incurre en incongruencia extra petita, y solicita se acuerde la suspensión de la pensión, sin mas pronunciamiento y, por tanto, eliminando el punto 2 de la parte dispositiva de la sentencia. Tal y como hay que resolver, con estimación del recurso, pues estimándose acreditados los hechos que fundamentan su pretensión, la sentencia suspende provisionalmente la pensión, pero con infracción de los principios dispositivo y de rogación prevé la entrega futura de una que no ha sido pedida por nadie y puede superar la señalada en función del porcentaje establecido -20 %- y de la cuantía de los futuros ingresos del obligado.

SEGUNDO.- No se hace especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Olegario contra Dª Benita y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 5 julio 2011 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza , debemos revocar y revocamos la referida resolución, que lo es en el único sentido de dejarse sin efecto el punto 2 de su parte dispositiva. Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir y, firme que sea la sentencia, las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución cabe interponer ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo recurso de casación por interés casacional (art. 477.2.3º LEC ) y extraordinario por infracción procesal (art. 468 LEC ) que se prepararán mediante escrito a presentar ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, dentro de los cinco días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.