Sentencia Civil Nº 603/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 228/2012 de 25 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 603/12

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a veinticinco de octubre de dos mil doce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio nº 2020/12, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Doña Zulima , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Bonete Molla y dirigida por el Letrado Sr/a. Gutiérrez Pardinez, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 30/5/11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimo la demanda deducida por el Procurador Sra. Torregrosa Grima en nombre y representación de Doña Zulima , debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas definitivas:

1.- La disolución del matrimonio formado por doña Zulima y D. Antonio por divorcio.

2.- Siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor Héctor.

3.- Se atribuye al hijo menor y a la actora el uso de la vivienda familiar sita en Orihuela DIRECCION000 NUM000 , c/ DIRECCION001 , NUM001 NUM002 , y ajuar doméstico.

4.- En cuanto al régimen de visitas se estará a lo que los cónyuges establezcan de común acuerdo, y en caso de no ser posible dicho acuerdo, el padre podrá estar con el hijo menor los fines de semana alternos, desde las 10 horas del sábado y hasta las 20 horas del domingo, así como el disfrute de la mitad de los períodos vacacionales de Semana Santa, Verano y Navidad, correspondiendo a la madre el primer turno en los años pares y el padre los impares.

5.- En cuanto a la pensión de alimentos teniendo en cuanta las alegaciones que las partes hicieron sobre sus ingresos, y el hecho de que aunque hay una hija que ha cumplido la mayoría de edad, sigue dependiendo del hogar familiar y está estudiando y no trabaja es por lo que debe establecerse el abono por el padre como pensión de alimentos a favor de los hijos, la cantidad total de 500 euros mensuales, que deberán de ser abonados dentro de los cinco primeros días de cada mes e ingresados en la cuenta que a tal efecto designe la madre y ello, tal y como en ese sentido informó el Ministerio Fiscal. Dicha pensión se seguirá actualizando el día uno de cada año de acuerdo con el IPC de os últimos doce meses que publica el INE. El padre deberá de abonar el 50% de los gastos extraordinarios de las 2 hijas que aún conviven con la madre en el hogar familiar.

6.- No se establece el abono de pensión compensatoria del demandado a favor de la actora.

No procede expresa condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 228/12, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia. Para la deliberación y votación se fijó el día 18/10/12.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Domingo Salvatierra Ossorio.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Orihuela estimó la demanda interpuesta por Dña. Zulima contra D. Antonio , declarando la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre ambos, aprobando como medidas definitivas que la patria potestad sobre el hijo menor Héctor sea compartida, atribuyendo la guarda y custodia a la madre, y a ambos el uso de la vivienda familiar sita en Orihuela DIRECCION000 NUM000 , DIRECCION001 , NUM001 NUM002 y ajuar doméstico, estableciendo en cuanto al régimen de visitas a lo que los cónyuges atribuyan de común acuerdo, y en caso de desacuerdo, el padre podrá estar con el hijo menor los fines de semana alternos, desde las 10 horas del sábado y hasta las 20 horas del domingo, así como el disfrute de la mitad de los períodos vacacionales de Semana Santa, Verano y Navidad, correspondiendo a la madre el primer turno en los años pares y al padre los impares. En cuanto a la pensión de alimentos se establece en la cantidad total de 500 euros mensuales, que deberán ser abonados dentro de los cinco primeros días de cada mes e ingresados en la cuenta que a tal efecto designe la madre, importe que deberá actualizarse cada año de acuerdo con el IPC de los últimos doce meses que publica el INE, debiendo abonar el padre el 50% de los gastos extraordinarios de los dos hijos que aún conviven con la madre en el hogar familiar, sin que proceda el abono de pensión compensatoria del demandado a favor de la actora.

Disconforme parcialmente con dicha resolución, la representación procesal de Dña. Zulima interpone recurso de apelación, a cuya estimación se opone el Ministerio Fiscal, que interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Entiende la apelante, en cuanto a la solicitud de abono de una pensión compensatoria que se ha producido por el órgano juzgador un error en la valoración de la prueba, por cuanto discrepa de la manifestación realizada en el fundamento jurídico 3º relativa a que la demandante desempaña una labor como autónoma que le genera más gastos que ingresos y que en cualquier caso está con plena capacidad de desarrollo y que no ha demostrado desequilibrio económico que fundamente la fijación de una pensión compensatoria a favor de la esposa. Así aduce, en esencia, que pese a que se encuentra en plena capacidad de desarrollo, esto no es óbice para considerar que concurren los requisitos establecidos en el artículo 97 del Código Civil , pues durante el matrimonio, que duró 25 años, la esposa se ha dedicado al cuidado de la casa e hijos, y aunque trabajó de manera esporádica, el demandado era el que aportaba con su trabajo todo lo que constituía la economía del matrimonio, y una vez producida la ruptura del matrimonio ha supuesto un desequilibrio económico en detrimento de la esposa. Añade, que el demandado es funcionario del cuerpo de la Policía Nacional, con unos ingresos de 1.750,98 euros, mientras la esposa no cuenta con ingreso alguno, por lo que considera que la dificultad en encontrar trabajo en estos momentos y la desventajosa situación económica de la esposa fundamentan el reconocimiento a la misma de una pensión compensatoria en la cantidad de 200 euros/mes y fijada para un plazo de tiempo, hasta que la esposa cuente con ingresos que le permitan llevar una vida digna.

TERCERO.- Debe tenerse presente que el presupuesto fáctico determinante del nacimiento del derecho a la pensión compensatoria, tal como lo recoge el artículo 97 del Código Civil , es el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges puede significar la separación o divorcio en relación con la posición del otro y que lleva a un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. Con la pensión compensatoria se pretende, en cierta medida, perpetuar, tras la ruptura de la convivencia conyugal, la situación económica habida durante la misma. Por ello, para valorar el empeoramiento a que hace referencia el Código, debemos comparar el status económico del matrimonio con la situación económica del cónyuge que pide la pensión. En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en sentencia de 23 de enero de 2012 , nos recuerda que "entre las sentencias más recientes, las SSTS de 22 junio de 2011 y 19 de octubre de 2011 resumen la doctrina de esta Sala sobre la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y del momento en que este debe producirse. Según se afirma, por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.

Partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, constituye igualmente doctrina consolidada: A) que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( SSTS de 17 de octubre de 2008 , 21 de noviembre de 2008 , 29 de septiembre de 2009 , 28 de abril de 2010 , 29 de septiembre de 2010 , 4 de noviembre de 2010 , 14 de febrero de 2011 y 27 de junio de 2011 .

B) que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC , que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010 , de Pleno, luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 , 14 de febrero de 2011 y 27 de junio de 2011 , entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre".

CUARTO.- La aplicación al presente supuesto de dicha doctrina y el reexamen de la prueba practicada en las actuaciones nos conduce a la desestimación del recurso por cuanto el desequilibrio que debe compensarse (en palabras de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo) "debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella".

Y consecuencia de lo anterior, siguiendo los criterios establecidos por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la sentencia citada et supra ( STS 23 de enero 2012 ) no apreciamos la concurrencia de desequilibrio que pudiera generar derecho al establecimiento de pensión, por cuanto la esposa estuvo trabajando antes, durante y después del matrimonio, y así lo reconoce en la vista del juicio, acto en el que afirma de forma espontánea que "ha trabajado durante toda su vida en un negocio familiar" (de su hermana) aunque sin cobrar, lo que también hizo en una peluquería durante un año más o menos, y en un bar regentado por los litigantes durante cinco años (hecho reconocido por ambos), sin que, por lo tanto, pueda afirmarse ni inferirse, que la mayor o menor dedicación a su empleo, o a su formación, o a la búsqueda de otros trabajos hayan estado causadas o limitadas por su dedicación a la familia, por lo que no procede establecimiento de pensión al no concurrir los requisitos necesarios para su establecimiento, por lo que resulta ajustada la valoración que de la prueba practicada en la instancia se realiza por el Magistrado a quo.

QUINTO.- Dada la naturaleza y las especiales características de este tipo de procesos, no procede especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Zulima contra la sentencia, de fecha 30 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Orihuela , que confirmamos, sin especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en esta alzada.

Con pérdida del depósito constituído.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.