Sentencia Civil Nº 603/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 147/2012 de 26 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 147/2012-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 IGUALADA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 997/2009

S E N T E N C I A Nº 603/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de julio de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 997/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Igualada, a instancia de Dña. Rosana , representada por la procuradora Dña. LUISA INFANTE LOPE y dirigida por la letrada D. MIRIAM RODRÍGUEZ MANYA, contra D. Nicanor , representado por el procurador D. JOAQUIN PRECKLER DIESTE y dirigido por la letrada D. ANABEL CORTES PEREZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada el día 3 de junio de 2011 , y Auto Aclaratorio dictado en fecha 24 de noviembre de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador D Jordi Dalmau Ribalta, en nombre y representación de D ª Rosana contra D. Nicanor , y declaro el divorcio entre D. Rosana y D ª Nicanor con todos los efectos legales inherentes al mismo, revocación de consentimientos y poderes y efectos económicos derivados, y las siguientes medidas:

1º La patria potestad sobre Daniel, Christian y Alex será compartida por sus dos padres D ª Rosana y D. Nicanor .

2º La guarda y custodia de Alex y Cristian se atribuye a la madre D ª Rosana y de Daniel al padre D. Nicanor

3º El régimen de visitas: procede dejar el régimen de visitas a la voluntad de los menores ya que tienen todos más de 12 años. Subsidiariamente para el caso de que no se haya manifestado preferencia ni voluntad alguna al respecto, se establece un régimen de visitas consistentes a favor del progenitor no custodio de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas de la tarde que serán devueltos a un punto de encuentro designado por la madre, y respecto de las vacaciones de navidad, semana santa y verano que la mitad de las mismas corresponda a la madre y la otra mitad al padre eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, escogiendo el período los años pares la madre y los impares el padre, siendo en todo caso recogidos y restituidos los menores en el punto de encuentro designado. A efectos aclaratorios, el primer período de vacaciones escolares de Navidad comprende, desde las 10 horas del día 24 de Diciembre hasta las 20 horas del día 31 de Diciembre; el segundo período desde las 20 horas del día 31 de Diciembre hasta las 20 horas del día 6 de Enero. El primer período de vacaciones escolares de Semana Santa comprende, desde las 10 horas del primer día de vacaciones escolares hasta las 20 horas del Jueves Santo; el segundo período comprende desde las 20 horas del Jueves Santo hasta el Lunes de Pascua a las 20 horas. El primer período de vacaciones escolares de verano comprende, desde las 10 horas del primer día después de finalizado el curso escolar hasta el 30 de Junio a las 20 horas y las dos segundas quincenas de los meses de Julio y Agosto; el segundo período comprende las dos primeras quincenas de los meses de Julio y Agosto y del uno de Septiembre a las 10 horas hasta el día anterior al de inicio del curso escolar a las 10 horas.

Asimismo, el padre y la madre cuando no estén en compañía de sus hijos menores tendrán derecho a comunicar con ellos por cualquier medio sin restricciones, siempre que estén en compañía del otro progenitor o de los familiares con quienes estuvieran, debiendo el otro progenitor, facilitar la comunicación en tal sentido.

4º En concepto de alimentos de cargo del padre no custodio, la pensión de alimentos a favor de Christian y Alez y a ingresar en la cuenta corriente de la madre, que se fija en la cantidad de 300 euros mensuales por ambos, que se actualizarán conforme al IPC anual y que deberán ser ingresados los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que designe la madre.

Los gastos extraordinarios de los hijos serán satisfechos por mitades entre ambos padres, entendiendo por tales, entre otros, los de salud no cubiertos por seguro médico o seguridad social, libros de texto, así como los atinentes a actividades extraescolares o campamentos de verano, requiriendo todos ellos conforme a la patria potestad conjunta de ambos progenitores el consentimiento de ambos para su realización, con excepción de los casos de urgencias sanitarias en los que la decisión corresponderá al progenitor con quien estén los menores, debiendo comunicarlo el progenitor que haya tomado la decisión al otro tan pronto como le sea posible.

No procede realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia.' .

Y siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio la siguiente : ' Ha lugar a aclarar la resolución dictada en fecha de 3 de junio de 2011 en el sentido de considerar que la pensión alimenticia de 300 euros que el padre deberá abonar a la madre, se fija teniendo en cuenta que la guarda y custodia del menor Daniel es atribuido al padre.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 12 de marzo de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales. salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso se han interpuesto dos recursos de apelación. La actora Doña Rosana funda su recurso en los siguientes extremos: 1) Incongruencia de la Sentencia de instancia, ya que omite la aplicación de la retroactividad en materia de la pensión alimenticia, por lo que pide la nulidad de la Sentencia por incongruencia omisiva, ordenando la retroacción de las actuaciones al momento de dictar Sentencia. 2) Pide que se le otorgue la guarda y custodia del hijo DANIEL. 3) Solicita que el régimen de visitas no se deje de forma arbitraria a elección de los menores, solicitando un régimen de visitas restrictivo respecto de los hijos ALEX Y CRISTIAN con el padre, consistente en sábados alternos en un punto de encuentro familiar, en el horario que designe el Centro; y 4) que la pensión alimenticia a favor de los hijos se eleve a la cuantía de 200 € para cada uno, que ascenderían a un total de 400 € si tuviera la guarda sólo de ALEX y CRISTIAN, y a 600 € si se le concede la guarda de DANIEL.

Por otro lado, el demandado Don Nicanor basa su recurso en las siguientes cuestiones: 1) Pide que se fije una pensión de 150 €, en concepto de alimentos a favor del hijo DANIEL, ya que la Sentencia no la ha fijado y ello es perjudicial para dicho menor; así como también se fije el pago por mitad de los gastos extraordinarios de dicho hijo; y 2) La guarda y custodia de los hijos ALEX y CRISTIAN se atribuya al padre.

En primer término debe indicarse que la petición de nulidad de actuaciones, instada por la actora apelante, alegando que la Sentencia de instancia no se ha pronunciado respecto la cuestión de la retroactividad de la pensión de alimentos a favor de los hijos, debe desestimarse, pues dicha omisión no es generadora de efectiva indefensión material. Por otro lado, en cuanto al carácter retroactivo de la fijación de la pensión de alimentos aludiremos después de examinar las demás cuestiones planteadas con el recurso de apelación.

SEGUNDO.- La actora apelante pide que se le conceda la guarda y custodia del hijo DANIEL, mientras que el padre pide que se le conceda la guarda de los hijos ALEX y CRISTIAN, pues la Sentencia de instancia confió la guarda de estos últimos a la madre y la de DANIEL al padre.

En cuanto a la cuestión de la guarda y custodia debe señalarse que la regulación del Código de Familia, cuerpo legal aplicable al presente litigio, se desplaza el punto de referencia en la adopción de estas medidas desde la posición de los padres al interés de los hijos, como más necesitado de protección, en cuanto son en definitiva los más protagonistas y principales afectados, instaurando en tal consideración como fundamental criterio normativo y el del"beneficio y conveniencia"o interés de los hijos ( art. 82 del C.F .). Con ello se trata de distribuir la función de guarda y custodia ('cura del fills', indicada el Código de Familia), como ejercicio concreto de la potestad ( arts. 132 y siguientes del C.F .), atribuyéndole su ejercicio al progenitor que cotidianamente ha de velar por los hijos y cuidarlos, si bien al otro progenitor le sigue correspondiendo la potestad, ejercida de forma conjunta entre ambos, y un correlativo de derecho de visitas o de relacionarse con sus hijos, como así lo reconoce el artículo 76 del Código de Familia ; o fijar, en su caso, un régimen de guarda compartida. En el presente caso en el Auto de Medidas Provisionales se fijó un sistema de guarda y custodia compartida, sin embargo la Sentencia recurrida cambió el sistema de guarda tal y como se ha indicado anteriormente.

La actora considera que el hijo DANIEL tiene muy malas notas y su rendimiento escolar es mínimo, por lo que entiende que estaría mejor va su guarda y custodia. Por otro lado, el padre alega que los hijos siempre habían vivido en PIERA, por lo que deberían continuar viviendo allí y bajo la custodia del padre, que es quien vive allí y, además, siempre se ha preocupado por los hijos, siendo aconsejable que no se separe a los menores. Al respecto debe indicarse que el hijo DANIEL tiene 17 años, ALEX tiene 15 años y CRISTIAN 14 años, constando clara la voluntad del menor DANIEL de que no quiere estar con su madre. En concreto, en el acto de la exploración, DANIEL precisó claramente que quiere estar con su padre, mientras que ALEX da a entender que prefiere continuar con la madre como en la actualidad, pero también desea ver al padre; y CRISTIAN preciso que está bien con su madre y quiere estar con ella, pero desea ver también a su padre. Por otro lado, el SATAF en sendos informes destaca la mala relación entre el hijo DANIEL y la madre, especificando en el informe de 13 de marzo de 2010 que 'el hijo mayor no tiene ninguna intención de mantener contacto con la madre'; y que 'en la actualidad tanto ALEX como CRISTIAN coinciden en que el padre se encuentra más tranquilo, añadiendo que mantienen una buena relación con éste, como una buena convivencia' (pp. 169 y 203). En otro informe, de 28 de marzo de 2011, el SATAF aconseja mantener el sistema de guarda existente actualmente, vistos los problemas existentes. Por lo tanto, atendiendo a la actual situación , a la voluntad de los menores, especialmente de DANIEL quien ya tiene 17 años y a esa edad es difícil obligar a un determinado sistema de guarda y custodia, se considera acertada la solución de fijar que los hijos ALEX y CRISTIAN estén bajo la guarda y custodia de la madre, mientras que DANIEL esté con el padre, por lo que debe desestimarse la segunda petición de ambos recursos de apelación.

En cuanto al régimen de visitas la Sentencia de instancia, dada la edad de los tres hijos, lo deja a la voluntad de éstos, pero subsidiariamente fija un régimen de visitas tipo, consistente en fines de semana alternos con el progenitor no custodio desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. No obstante, la actora apelante pide que se restrinja el mismo de tal modo que el padre sólo pueda ver a los menores en un punto de encuentro familiar en el horario que designe el Centro. Esta petición debe desestimarse ya que no se han acreditado los pretendidos malos tratos físicos o psíquicos del padre a los hijos, como alega el apelante; es más, el propio SATAF destaca como el trato del padre con los niños es bueno; y tampoco consta acreditado que el padre consuma drogas. En síntesis, no se aprecia razón alguna para restringir o limitar el régimen de visitas, por lo que debe desestimarse el tercer extremo del recurso de apelación de la actora.

TERCERO.- El demandado apelante pide que se fije una pensión de alimentos a favor del hijo DANIEL, ya que la Sentencia de instancia omite dicho pronunciamiento, aunque en el Auto aclaratorio de 24 de noviembre de 2011 se indica que la pensión de alimentos de los hijos, que se confiaron a la guarda y custodia de la madre, se fija en 300 € (150 € cada uno) y no una cuantía superior porque se tiene en cuenta que al padre se le confió la guarda del hijo DANIEL. Por otro lado, la actora pide que la pensión de 150 € por hijo se eleve a 200 € por hijo.

En materia de pensiones alimenticias rige el principio de proporcionalidad en la fijación de su cuantía, tal como lo recoge el artículo 267 del Código de Familia - aplicable en este proceso ya que la demanda de divorcio se presentó en fecha 1 de julio de 2010 -, si bien los tribunales atendiendo a las circunstancias en cada caso pueden moderar su importe. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: 'En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal , o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación'. Por su parte, el artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias ( artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. En el caso enjuiciado el domicilio familiar es de alquiler y está sito en PIERA, donde vive el padre con su hijo DANIEL, mientras que la madre vive actualmente en la ciudad de Barcelona con los otros dos hijos y en compañía de su actual pareja. La actora trabaja para la empresa MONTFERI, de la que cobra 199 €, como monitoria del colegio HEROIS DEL BRUC; y también trabaja de monitora para el IES GUNIVARDA, percibiendo unos ingresos de 259,62 € (docs. 5 y 6 de la demanda). Por otro lado, el demandado percibe una nómina que oscila entre 617 € a 800 €, según se infiere de los documentos aportados (pp. 344 a 350). Teniendo en cuenta estos datos procede mantener la pensión alimenticia fijada a favor de los hijos ALEX y CRISTIAN en la suma de 300 € (150 € a favor de cada uno de ellos) y fijar una pensión de 150 € a favor del hijo DANIEL, que deberá satisfacer la actora Doña Rosana dentro de los cinco primeros días de cada mes, que se ingresará en la cuenta destinada al efecto, se actualizará anualmente según el incremento del IPC y se devengará desde la fecha de la presente Sentencia.

Por otra parte, la actora apelante pidió, como se ha expuesto anteriormente, que se fijará el carácter retroactivo de la pensión alimenticia a la fecha de la presentación de la demanda, sin embargo se olvida que en el presente asunto se dictó un Auto de Medidas Provisionales de 23 de julio de 2010. Es cierto que en dicho Auto se adoptó un sistema de guarda compartida, pero también se determinó la forma y porcentaje de cubrir los gastos habituales y los gastos extraordinarios, por lo que al haberse establecido ya el sistema de pago los gastos de los menores no procede fijar carácter retroactivo a la pensión de alimentos establecida por la Sentencia de instancia. Al respecto debe indicarse que la jurisprudencia ha declarado que para aplicar carácter retroactivo a la pensión alimenticia establecida en las sentencias de separación, divorcio o nulidad matrimonial ( artículo 262 CF ) debe distinguirse si se ha dictado previamente un Auto de Medidas Provisionales o no existen esta medidas. En caso de que no existan Medidas Provisionales debe darse efecto retroactivo al devengo de la pensiones alimenticias, tal como se desprende del artículo 262 del Codi de Familia , sin embargo tal criterio no es aplicable cuando se han dictado Medidas Provisionales, ya que entonces rige la pensión alimenticia establecida en dicha resolución hasta que recaiga Sentencia en el proceso principal. En conclusión, debe desestimarse este extremo del recurso de apelación de la actora.

CUARTO.- En la Sentencia de instancia se establecen y definen los gastos extraordinarios, pero se exige el consentimiento previo, lo cual es contrario a la doctrina de esta Sala, que de forma reiterada ha señalado que para la determinación y devengo de los gastos extraordinarios no es necesario el consentimiento, ni conocimiento previo, sino que basta la comunicación posterior. Efectivamente esta Sala ha reiterado que los gastos extraordinarios son aquellos que exceden de la naturaleza de gasto ordinario y sean necesarios, imprescindibles, imprevistos en ese momento, no periódicos y necesarios o conocidos, así como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada. Estos gastos, cuando concurren, deben ser satisfechos por mitad por ambos progenitores, mientras que las actividades extraescolares, que no participan de los caracteres de gastos ordinarios, ya definidos, deberán ser satisfechos en un cincuenta por ciento por cada uno de los padres en caso que no se pacte otro porcentaje, siempre que conste acuerdo sobre su realización, resolviendo la Autoridad judicial, en caso de discrepancia sobre la necesidad o conveniencia de los mismos, sin ulterior recurso. Por lo tanto, debe integrarse la Sentencia de instancia conforme a los criterios señalados.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación del demandado no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 y 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar a la actora apelante al pago de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos 76 y 259 a 272 del Codi de Familia , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la actora Doña Rosana contra la Sentencia de 3 de junio de 2011, dictada por el Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Igualada .

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el demandado Don Nicanor contra la referida Sentencia, y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma efectuando los siguientes pronunciamientos:

1) SE FIJA una pensión de alimentos de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 €) del hijo DANIEL, que deberá satisfacer la actora Doña Rosana dentro de los cinco primeros días de cada mes, que se ingresará en la cuenta destinada al efecto, se actualizará anualmente según el incremento del IPC y se devengará desde la fecha de la presente Sentencia.

2) SE INTEGRA Y MODIFICA el pronunciamiento de los gastos extraordinarios, acordando que ambos padres deberán abonar por mitad los gastos médicos o quirúrgicos y demás de salud no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada, así como todos los gastos extraordinarios, tal como se han definido en esta Sentencia, no periódicos y necesarios o conocidos, sin necesidad de consentimiento previo, bastando la comunicación posterior.

3) Las actividades extraescolares o complementarias, como colonias, excursiones, actividades educativas y las demás excluidas de la enseñanza reglada serán satisfechas por ambos litigantes por mitad en caso que no se pacte otro porcentaje, previo acuerdo sobre la realización de las mismas, decidiendo, en caso de discrepancia, la Autoridad Judicial, sin ulterior recurso.

4) SE CONFIRMAN los demás pronunciamientos de la Sentencia de instancia.

5) No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia causadas por el recurso de apelación del demandado.

6) Se condena a la actora al pago de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.