Sentencia Civil Nº 603/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 129/2013 de 30 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-11/019672

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2011/0019672

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 129/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 3 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 966/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: IMPA SERVICIOS GENERALES SL

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ALVAREZ DE AMEZAGA

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: C.P. DIRECCION000 NUM000 DE BILBAO

Procurador/a / Prokuradorea: GERMAN ORS SIMON

Abogado/a/ Abokatua: IGNACIO ARANA PAUL

S E N T E N C I A Nº 603/2013

ILMOS. SRES. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de octubre de dos mil trece.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 966/2011, seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 3 (Bilbao ) a instancia de IMPA SERVICIOS GENERALES SLapelante - demandante, representado por la Procuradora Sra. MARIA ALVAREZ DE AMEZAGA y defendida por el Letrado Sr. MARTÍN EGUIA BARRIO contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 DE BILBAO apelada - demandada, representada por el Procurador Sr. GERMAN ORS SIMON y defendida por el Letrado Sr. IGNACIO ARANA PAUL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12 de noviembre de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia de instancia es del tenor literal siguiente:

' FALLOQue desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Alvarez de Amézaga, en nombre y representación de la mercantil IMPA SERVICIOS GENERALES S.L. contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE BILBAO debo absolver y absuelvo al citado demandado de los pedimentos contenidos en la demanda, con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Notificada dicha Resolución a las partes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 129/2013 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la mesa del Magistrado Ponente para dictar la pertinente resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.-La mercantil Impa, Servicios Generales SL, en adelante IMPA, formuló demanda contra la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la DIRECCION000 de Bilbao en la que postula la nulidad de los acuerdos que adoptados la Comunidad demanda en Juntas de fecha 18 de octubre de 2010, 3 de noviembre de 2010 y 22 de marzo de 2011 con relación a los asuntos del orden del día que se relacionan con la instalación del ascensor en el edificio de la Comunidad demandada. Como fundamento de la demanda se aduce sustancialmente que la Comunidad actora en Junta de 18 de octubre y con ocasión de la entrega de dos presupuestos para la instalación de ascensor a los asistentes, el demandante tuvo conocimiento de la voluntad de la comunidad de proceder a la instalación de tal servicio y como los presupuestos eran desconocidos por los vecinos se acordó emplazarles a una nueva reunión en plazo de tres meses; que en la reunión de 3 Noviembre no se adoptó ningún acuerdo porque la información que figuraba en el presupuesto presentado no permitía conocer la incidencia de la instalación del ascensor en la configuración del local si bien se le adelantó que conllevaría la ocupación permanente de una parte importante, lo que dio lugar a que la decisión sobre la instalación de ascensor que contaba inicialmente con el voto favorable del 40% se aplazase para reflexión; que el 16 de febrero de 2011 recibió la información de la incidencia sobre plano de la obra de instalación del ascensor en el local y que suponía un menoscabo relevante de la configuración física y funcionalidad del local, lo que le determinó a reunirse con la administradora de la comunidad en la que le adelantó su voto en contra; que con fecha 22 de Marzo se celebró una nueva reunión en la que se acordó con el voto en contra del actor realizar la instalación del ascensor e iniciar un procedimiento expropiatorio ante el Ayuntamiento de Bilbao para la realización de la obra.

La Comunidad demandada, que se opuso a la demanda, alegó falta de legitimación activa del actor por derivar sus derechos sobre el local de un contrato de leasing y no haber adquirido la propiedad del local, caducidad de la acción de impugnación de los acuerdos de 18 de octubre y 3 de noviembre, cumplimiento de las exigencias legales en la adopción del acuerdo de 22 de marzo y la escasa incidencia del obra en el local, que frente a los 15 metros calculados inicialmente, tras los oportunas mediciones, se cifra en 9 metros cuadrados sobre un local que cuenta con planta baja de 122 metros cuadrados y una superficie total de 346 metros.

La sentencia de primera instancia, tras rechazar la excepción de falta de legitimación activa, desestima la demanda al considerar que los acuerdos impugnados han sido probados con el régimen de mayorías exigibles en la LPH y que la parte del local que va a quedar afectada por las obras de instalación del local una superficie de unos 9 metros según el nuevo proyecto es de entidad muy escasa.

Frente a dicha sentencia se alza el demandante que postula la revocación de la resolución de instancia y el dictado de otra en su lugar que estime la demandada.

SEGUNDO.-Por exigencias de orden lógico procesal, habiéndose alegado en la demanda la caducidad respecto a dos de los acuerdos de impugnación y siendo apreciable de oficio la caducidad de la acción ( STS de 5 de mayo de 1979 , entre otras), es obligado examinar en primer lugar si en la fecha de interposición de la demanda había precluído el plazo de impugnación.

El art.18 de la LPH dispone en el apartado 1 que los acuerdos de la Junta de Propietarios serán impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, en los siguientes supuestos: a) Cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios, b) Cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios, c) Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho. En el art 3 dice que la acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año. Para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo con forme al procedimiento establecido en el artículo 9.4. (La impugnación de los acuerdos de la Junta no suspenderá su ejecución, salvo que el juez así lo disponga con carácter cautelar, a solicitud del demandante, oída la comunidad de propietarios).

La acción de impugnación de acuerdos que se formula en la demanda se fundamenta en infracción de disposiciones de legales - arts. 17 y 11 LPH -, por lo que el plazo de impugnación es de un año desde la fecha de adopción o desde que el propietario ausente hubiera tenido conocimiento del acuerdo.

El primero de los acuerdos que se impugna, que en realidad no es tal pues del contenido del Acta (f.43) resulta que no se adoptó ninguna decisión se acordó '... entregar copia de los presupuestos que tenemos de momento a cada propietario para que los pueda volver a revisar y volver a convocar Junta para el próxima día 3 de Noviembre en segunda convocatoria.' Se adopto en Junta de fecha 18 de Octubre de 2010 y la demanda de impugnación se presentó el 23 de junio de 2011.

Por tanto, es evidente que el plazo de impugnación no había precluído en la fecha de interposición de la demanda.

TERCERO.-La Ley 8/1988 que reformó la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de Julio de 1960 y dio nueva redacción, entre otros, al art. 17 en lo concerniente al régimen de mayorías, dispone que para el establecimiento o supresión de servicios de ascensor, portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general, incluso cuando supongan modificación del título constitutivo requerirá el voto favorable de las tres quintas partes que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, pero a continuación determina que la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, exigirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación. Y el precepto añade que al efecto de los acuerdos a los que se refiere la regla primera del artículo, se computarán como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la Junta, debidamente citados, quienes una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el artículo 9, no manifiesten su discrepancia por comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de 30 días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción.

Dado que en el recurso no se ha reiterado la alegación de la infracción de la normativa del régimen de mayorías respecto a la decisión de instalación de ascensor que se aducía en la demanda y no se plantea cuestión respecto al cómputo como votos favorables los de los no asistentes a la Junta, no procede entrar en el examen de tal cuestión conforme al principio dispositivo que rige el proceso civil. Y computados como favorables los votos de los ausentes debe considerarse cumplido el régimen de mayoría establecido en el art. 17.1 LPH para la instalación de ascensor, que es de 3/5 de los asistentes que representen a su vez 3/5 de las cuotas de participación.

Cuestión distinta es que las mayorías establecidas en el art. 17 sean suficientes para la privación a un propietario de una parte de su elemento privativo para la instalación del ascensor, que es, en definitiva, lo que se cuestiona en la demanda y lo que ha motivado la impugnación de los acuerdos relacionados con la instalación de ascensor.

El art 9. 1. c) LPH establece que es obligación de cada propietario consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en el las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general acordados conforme a lo establecido en el art 17, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados.

Por tanto, la decisión de la cuestión controvertida requiere determinar si la comunidad puede acordar la imposición de una servidumbre (o iniciar en procedimiento de expropiación) sobre un elemento privativo para la instalación de un servicio común, en este caso ascensor, sin consentimiento del propietario afectado.

El derecho de servidumbre es un gravamen sobre un bien inmueble ajeno que supone un goce parcial ilimitado del mismo compatible con el uso del mismo por parte del titular dominical. Y sobre la posibilidad de constitución de servidumbres que que impliquen ocupación permanente de un elemento privativo se han dictado resoluciones divergentes por parte de las Audiencias Provinciales, siendo criterio cuasi unánime de las que lo han admitido que que únicamente es admisible en aquellos supuestos en que la ocupación sea mínima y racionalmente tolerable y en este sentido cabe citar las SAP de Valladolid (Sección 3ª) 24 de noviembre de 1998 , Madrid 30 de junio de 2000 , Sevilla 21 de diciembre de 2000 y Oviedo 14 Noviembre 2002 , entre otras.

En esta situación de resoluciones divergentes, la STS 10/10/ 2011 fija como doctrina jurisprudencial que la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado, y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad del espacio privativo.

En el caso, el proyecto para la instalación de ascensor que aprobó inicialmente la Comunidad a cuya ejecución se opuso la mercantil actora , lo que dio lugar al acuerdo comunitario de solicitud de seguimiento de expediente de expropiación en el Ayuntamiento de Bilbao, suponía la ocupación de una superficie de unos 15m de una planta total de 122m -no puede computarse al efecto de la valoración de la incidencia de la ocupación en el local la superficie de la planta situada en el piso superior bien que pertenezca a la misma propiedad y se utilice para el negocio-, lo que supone una afección de más del 12% de la superficie de la planta, y lo que es más importante la configuración prevista en el proyecto inicial, realizado por D. Benedicto , conllevaba el estrangulamiento del paso entre las dos zonas de la lonja y, consecuentemente, menoscabo importante en el valor funcional y comercial que justifica la oposición del actor a la decisión adoptada por la Comunidad de Propietarios, pues tal actuación (ocupación forzosa) excede ampliamente las limitaciones al derecho de propiedad ( art. 348 CC ) que impone el régimen de propiedad horizontal en aras al interés general .

Y si bien el proyecto inicial para instalación del ascensor ha sido modificado después de presentada la demanda, y el nuevo proyecto prevee la ocupación de una superficie considerablemente inferior, 9 m, con una ubicación distinta en la que no se produce estrangulamiento del paso y, consecuentemente, la afección de la lonja es considerablemente inferior, el nuevo proyecto no puede tomarse en consideración al efecto de la decisión sobre la demanda, pues de acuerdo con el principio de la 'perpetuatio actionis', que, como recuerda la STS 16 Mayo 20008 , está recogido en profusa jurisprudencia y actualmente en los arts. 412.1 y 413.1 de la LEC 2000 , art. 412.1, art. 413.1, los pleitos deben resolverse conforme al estado de cosas existente al tiempo de producirse la litispendencia.

En consecuencia, procede declarar la nulidad del acuerdo que adoptó la Comunidad de Propietarios con fecha 22 de marzo de 2011 con relación al punto 3º del orden del día, sin que proceda declarar la nulidad de los adoptados en las anteriores Juntas con relación a la instalación del ascensor, pues no contienen propiamente decisiones sobre la cuestión concreta sino que se limitan a dejar constancia del tratamiento de cuestiones referentes a la instalación del ascensor defiriendo la decisión definitiva a las ulteriores, hasta la Junta de 22 de marzo de 2011, en la que se decide instalar el ascensor según el proyecto inicial del arquitecto Sr. Benedicto e iniciar el procedimiento de expropiación ante el Ayuntamiento de Bilbao.

CUARTO.-Dado que lo expuesto y razonado comporta la estimación de la demanda, en lo sustancial, y del recurso, se imponen a la Comunidad demandada las costas de la primera instancia y no se efectúa especial pronunciamiento de las causadas en apelación ( art. 394 y 398)

QUINTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación,

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de IMPA SERVICIOS GENERALES S.L. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Bilbao, en los autos del Procedimiento Ordinario nº 966/11, de los que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada y, en su lugar, estimado parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. María Alvarez de Amezaga en representación de IMPA SERVICIOS GENERALES, S.L. declaramos la nulidad del acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la DIRECCION000 de Bilbao en Junta de fecha 22 de marzo de 2011 con relación al punto 3º del orden del día y, en consecuencia, anulamos y dejamos sin efecto el referido acuerdo.

Se imponen a la Comunidad demandada las costas causadas en primera instancia, sin expreso pronunciamiento respecto a las causadas en apelación.

Devuélvase a IMPA SERVICIOS GENERALES SL el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0129 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 22 de noviembre de 2013, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.