Sentencia Civil Nº 603/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1458/2013 de 24 de Junio de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0013254

Recurso de Apelación 1458/2013

Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 de Alcorcón

Autos de Divorcio Contencioso 59/2012

APELANTE: Dña. Adela

PROCURADORA: Dña. MARÍA JOSÉ PÉREZ MARTÍNEZ

APELANTE: D. Ceferino

PROCURADOR: D. JOSÉ ANTONIO SANDÍN FERNÁNDEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 6 0 3 / 2 0 1 4

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veinticuatro de junio de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio Contencioso seguidos, bajo el nº 59/2012 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcorcón, entre partes:

De una, como apelante doña Adela , representada por la Procuradora doña María José Pérez Martínez.

De la otra, también como apelante, don Ceferino , representado por el Procurador don José Antonio Sandín Fernández.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 15 de julio de 2013 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcorcón se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta en los presentes autos por la Procuradora Dña. María José Pérez Martínez, en nombre y representación de Dª. Adela , asistida por el Letrado Sr. Montejano Sanz, contra D. Ceferino , representado por el Procurador D. José Antonio Sandín Fernández y asistido por la Letrada Sra. Juan-Aracil Elejabeitia, siendo parte el Ministerio Fiscal, decretando la disolución del matrimonio entre los citados esposos por divorcio, con las siguientes medidas:

1) La Guarda y Custodia de los hijos menores del matrimonio, Geronimo y Elisenda se atribuye a la madre, continuando sometidos a la patria potestad de ambos progenitores.

2) Se atribuye el uso del domicilio familiar, sito en la CALLE000 , n° NUM000 , NUM001 de Alcorcón, a la esposa y a los hijos menores que con ella conviven.

3) D. Ceferino podrá visitar a sus hijos menores, los fines de semana alternos, desde la salida del colegio o en su defecto a las cinco de la tarde, hasta el domingo a las 20.00 horas y todos los miércoles desde la salida del colegio o, en su defecto a las cinco de la tarde, hasta las 20.00 horas.

Los puentes y días festivos acrecen al fin de semana que le corresponda a cada progenitor, desde el día anterior al inicio del puente a la salida del colegio hasta el último día no lectivo a las 20.00 horas.

Las vacaciones de Navidad se distribuyen por mitad entre ambos padres, comprendiendo el primer periodo desde el primer día de vacaciones escolares a las 10:00 horas, hasta el día 31 de diciembre a las 12:00 horas, y el segundo período desde el día 31 de diciembre a las 12:00 horas hasta el día anterior al inicio de las clases escolares a las 20:00 horas, pudiendo elegir la madre los años pares y el padre los impares.

Los restantes periodos vacacionales (Semana Santa y verano) se disfrutarán por mitad, pudiendo elegir la madre los años pares y el padre los impares. Las vacaciones escolares de verano incluyen el mes de julio y se repartirán por quincenas.

Las entregas y recogidas que no sean en el centro escolar se realizarán en el domicilio de los menores.

4) D. Ceferino abonará como pensión alimenticia la cantidad de 700 euros para el hijo Geronimo y de 500 euros para su hija Elisenda . Dichas cantidades serán ingresadas por el esposo en la cuenta que la esposa designe y que facilitará al Juzgado y se actualizará automáticamente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

Los gastos que en lo sucesivo tengan los menores de carácter extraordinario, se abonarán por mitad por ambos progenitores.

5) No ha lugar a acordar el cambio de titularidad de la línea telefónica solicitado, sin perjuicio de lo que las partes acuerden.

6) Se atribuye a Dña. Adela el uso y administración del vehículo ganancial CITROÉN CY PICASSO ....-KKS y a D. Ceferino el CITROÉN XSARA, siendo por cuenta de cada uno de ellos los gastos derivados de su uso y mantenimiento.

7) Se atribuye a la esposa el uso y administración de la plaza de garaje n° NUM002 y al esposo la n° NUM003 enclavadas en el garaje DIRECCION000 , siendo de cuenta de cada uno de ellos los gastos de comunidad ordinarios y los derivados de su uso.

8) No se hace especial imposición de costas a ninguna de las partes.

Una vez firme esta resolución, líbrese exhorto al Registro Civil en el que conste el matrimonio de los litigantes, acompañándose testimonio de esta resolución.

Esta resolución no es firme y frente a ella cabe interponer Recurso de Apelación en este Juzgado, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente al de su notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se librará testimonio para su unión a los autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.'

Posteriormente con fecha de 30 de julio de 2013 se dicto Auto Aclaratorio, cuya parte dispositiva es la siguiente: 'Completar el fallo de la sentencia de quince de julio de 2.013 , dictada en los autos de Divorcio Contencioso 59/13, con los siguientes pronunciamientos:

9º.- No ha lugar a señalar pensión compensatoria a favor de Dña. Adela , permaneciendo inalterable el resto de sus pronunciamientos e incorporando a la fundamentación de la sentencia la propia de este Auto.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no procede recurso alguno, sin perjuicio del que puedan interponer contra la sentencia cuyo plazo de interposición se contará desde la notificación del presente auto.

Así lo acuerda, manda y firma doña Nuria Pérez Astudillo, Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 1 de Alcorcón.- Doy fe. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Adela , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando por la representación legal de don Ceferino escrito de impugnación y por el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 12 de junio del presente año. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Doña Adela , demandante apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 15 de julio de 2013 , completada por Auto de 30 de julio de 2013 , por desestimar la pensión compensatoria solicitada por la esposa. Se alega como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba, y segundo, coincidir las circunstancias exigidas en el art 97 del Código Civil . Se solicita que se dicte sentencia revocando la resolución recurrida y acordando establecer una pensión compensatoria a la esposa de 300 € mensuales con carácter indefinido, actualizable anualmente conforme al IPC oficial que publique el Instituto Nacional de Estadística, con condena en costas a la parte recurrida y subsidiariamente a ninguna de las partes en consonancia con el criterio judicial en materia de familia.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, solicita se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación, y se confirme la sentencia en el punto 9º donde se declara no haber lugar a pensión compensatoria a favor de la Doña Adela .

SEGUNDO.- Por la representación procesal de D. Ceferino , demandado apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 15 de julio de 2013 , completada por Auto de 30 de julio de 2013 , que declara la disolución del matrimonio y las medidas en relación con los dos hijos menores de edad, atribuyendo la custodia a la madre, la patria potestad compartida, un régimen de estancias y vistas con el padre, atribuye el uso de la vivienda a los menores y a la madre, y una pensión alimenticia de 700 € para su hijo Geronimo y de 500 € para Elisenda .

Se alegan como motivos del recurso. Primero, error en la valoración de la prueba y en el artículo 159 del Código Civil , respecto de la atribución de la custodia de los dos menores; segundo, que se valore que el matrimonio es propietario al 50% de otra vivienda en la que vive la madre de Doña Adela ; tercero, que el vehículo familiar se debe de atribuir a quien tenga la custodia; cuarto, infracción de los arts. 93 , 145 y 146 del Código Civil . Finalmente solicita en el suplico, que se atribuya al padre la custodia de los menores, manteniéndose la patria potestad compartida; se atribuya al padre el uso de la vivienda familiar y del vehículo familiar; que se fije como pensión alimenticia que se debe de abonar para Geronimo la cantidad de 250 €, autorizando al padre a administrar la ayuda que percibe la hija menor Elisenda . Subsidiariamente, la fijación de una pensión de alimentos a favor de los menores de 250 € para Geronimo y que la madre administre a favor de la menor la cantidad que se percibe para ella; y que se añada al régimen de visitas además de los miércoles los lunes desde la salida del colegio o las 17,00 h si no es lectivo, hasta las 20,00 h.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia en la pensión alimenticia establecida, aunque considera lo más beneficioso para los menores que disfruten del régimen de visitas más amplio posible con su padre.

Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso de apelación, solicitando que se desestime íntegramente el recurso de apelación, que se haga constar la obligación de abonar al 50% y de ingresarlo en la cuenta los gastos de la mitad de todos los gastos derivados de la propiedad de la vivienda, extraordinarios de comunidad, de mantenimiento de la vivienda, IBI, seguro, hipoteca, debiendo ingresarlo mensualmente en la cuenta donde está domiciliado el préstamo; con expresa imposición de las costas causadas al recurrente y subsidiariamente que no se impongan a ninguna de las partes en consonancia con el criterio judicial en materia de familia.

TERCERO. Pensión Compensatoria.

Resolviendo el primer recurso planteado, por Doña Adela , contra la sentencia de instancia recurrida, en el Auto que la completa, tras relacionar las circunstancias exigidas en el art. 97 del Código Civil , analiza las circunstancias acreditadas por la parte solicitante de la pensión, para concluir que no procede fijarla por no concurrir los requisitos exigidos en el citado artículo, haciendo una especial referencia a los siguientes hechos: que trabaja antes de que naciera su primer hijo, en el año 2003, a media jornada, estudiando por las tarde en la universidad Ciencias Empresariales, según puso de manifiesto en la entrevista en el Gabinete; que dejó los estudios y permaneció al cuidado de su hijo; posteriormente trabajó con su madre en un quiosco de golosinas; al tiempo de dictarse la sentencia trabaja como administrativo contable ganando 24 000 € brutos anuales, casi la mitad de los ingresos del esposo.

Sin duda alguna, los ingresos acreditados de la esposa, aun siendo variables le permiten una independencia económica, que pueden aumentar si alquila o liquidan las restantes viviendas, y con todo ello un nivel de vida suficiente y adecuado, aunque no sea igual que el del esposo, lo que no significa que deba equipararse ni que la pensión compensatoria deba de ser un medio para restablecer el desequilibrio que puede existir constante el matrimonio al momento de la crisis y la separación, ni para igualar las situaciones entre los esposos, ya que no es un medio para la igualación entre los cónyuges, por lo que se estima que no procede establecer pensión compensatoria a la esposa ( STS 864/2010, de 19 de enero ; 726/2011, de 27 de octubre ; 857/20112, de 25 de noviembre; y 856/2011, de 24 de noviembre ).

En la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, 1/2012, de 23 de enero , se dispone"Entre las más recientes, las SSTS de 22 junio de 2011, (RC nº 1940/2008 ) y 19 de octubre de 2011 (RC nº 1005/2009 ), resumen la doctrina de esta Sala sobre la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y del momento en que debe producirse, por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura.

'La recurrente sustenta su recurso en una contemplación de la pensión compensatoria que resulta ajena a su concepción legal y jurisprudencial, pues su finalidad no es perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente los patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino, en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vinculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial. Y para este fin, es razonable entender, que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legitimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentre en esa mayor dedicación a la familia y los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en la diferente aptitud, formación, o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella.'"

La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 864/2010, de 19 de enero , en referencia a las circunstancias del art. 97 del CC determina"De este modo las circunstancias contenidas en el art. 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuaran como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal'", añadiendo la Sentencia anteriormente citada, de la misma Sala de 1/2012, de 23 de enero ,"las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre'"."La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente la dedicación a la familia, y la colaboración con las actividades del otro cónyuge,; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso su situación anterior al matrimonio para poder determinar si este ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación".

Aplicando estos criterios interpretativos al supuesto que nos ocupa, se debe confirmar la sentencia recurrida, y considerar a Dª. Adela , sin derecho a percibir pensión compensatoria, con carácter indefinido como se solicita, al estimar que no existe el desequilibrio exigido en el art. 97 del Código Civil , ante los hechos que han resultado acreditados.

Las partes contrajeron matrimonio con fecha 15 de julio de 2000, presentándose la demanda de divorcio en noviembre de 2012, la convivencia ha durado 12 años. Han tenido dos hijos, Geronimo y Elisenda , nacidos el NUM004 de 2003 y el NUM005 de 2006, la menor Elisenda tiene reconocido por los servicios públicos un retraso en su desarrollo psicomotor con una discapacidad intelectual del 67% y problemas de visión. Geronimo tiene un alto coeficiente intelectual, déficit de atención e hiperactividad.

El Sr. Ceferino es Ingeniero de Telecomunicaciones, trabaja en Indra Sistemas S.A., con un contrato de trabajo indefinido y a tiempo completo, desde el 1 de marzo de 2006, en la declaración de la Renta del año 2011 figuran unas retribuciones dinerarias de 47.866, 34 €, y netas de 45.572,56 €, resultando a devolver 2.026,89 €. Ha de hacer frente a las pensiones en el presente procedimiento de divorcio de sus dos hijos, a sus gastos de mantenimiento y para atender a sus hijos cuando están con él, y al abono del 50% de los créditos hipotecarios que tienen contraídos, no solo para la vivienda familiar cuyo uso tiene atribuido los menores con la madre, sino las otras dos restantes.

La Sra. Adela , nacida el NUM006 -1978, cuenta en la actualidad 36 años de edad, según el Informe de su vida laboral aportado lleva un total de días trabajado de 13 años, 0 meses y 0 días, con una antigüedad del 26 de septiembre de 1997. Desde el 1 de septiembre de 2011, figura de alta en la empresa XSPLATFORMS ESPAÑA S.L.U. (folio 330 y 351), a jornada completa, percibía unos ingresos en el año 2012, netos mensuales de 1.714 €. Consta acreditado que trabaja desde 1997, que comenzó estudios universitarios que dejó en segundo curso, como manifestó en la entrevista, sin que conste acreditado que el puesto de trabajo del esposo se deba a la ayuda o esfuerzo de ella, privándose por ello de su propia formación o mejora en su trabajo.

Valoradas todas estas circunstancias y sin perjuicio, de que sin duda ha dedicado tiempo a su familia, en especial por las circunstancias que concurren en su hija, pero que ello no le ha impedido continuar su vida laboral; no se puede pretender tener derecho a pensión compensatoria solo porque los ingresos del esposo son superiores, casi el doble a los suyos, ya que cada uno de ellos ha tenido su propia independencia laboral y económica durante todo el matrimonio.

La referencia de la recurrente de que han de hacer frente a varias hipotecas y gastos derivados de los inmuebles que le suponen una gran parte de su sueldo, tampoco puede ser motivo para la concesión de la pensión, ya que se trata de un problema que han de resolver en la correspondiente liquidación de la sociedad legal de gananciales.

En consecuencia, debe decaer el recurso de apelación interpuesto por Doña Adela , confirmándose la sentencia de instancia, porque de la valoración de todas las circunstancias, no se puede entender que la ruptura de este matrimonio produzca un desequilibrio económico a la esposa en relación con la posición del marido que implique un empeoramiento en su la situación anterior en el matrimonio, como exige el art. 97 del Código Civil , y tampoco se aprecia que exista en la sentencia ningún error en la valoración de la prueba, que esta Sala, ha tenido la posibilidad de apreciar, por la prueba obrante y el visionado del juicio, considerándola ajustada a derecho en su interpretación y ponderación.

CUARTO.- Custodia y régimen de visitas de los menores.

Las medidas que afectan a los hijos menores se han de adoptar siempre en interés y beneficio de los mismos, teniendo en cuenta la normativa internacional y nacional aplicable, por lo tanto para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, se han de tener en cuenta el artículo 39.2 de la Constitución Española , en consonancia con el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , con el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, Convenio de La Haya de 1996 , de protección del menor, entre otros instrumentos internacionales; y los artículos aplicables 92, 94, 96, 159 y concordantes del Código Civil.

La sentencia impugnada ha valorado principalmente para resolver la controversia sobre la custodia existente entre los padres, el informe psicosocial obrante a los folios 579 a 615 de las actuaciones, ratificado en la vista, concluyendo que se debía atribuir la custodia a la madre.

El padre se alza ante esta medida considerando que ha existido un error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 159 del Código Civil .

Ponderada por esta Sala toda la prueba obrante, no solo la pericial psicosocial con sus conclusiones, los interrogatorios de los padres, la prueba documental en especial de tipo médico y asistencial de los menores, y la audiencia de los menores realizada en segunda instancia, se ha de concluir que no se aprecia ninguna error en la valoración de la prueba, realizada en la sentencia, que tiene en cuenta la situación existente durante el matrimonio, su organización y forma de desarrollarse, las atenciones y obligaciones asumidas por cada progenitor en relación con los menores; la situación existente desde que se dictó el Auto de Medidas Provisionales el 20 de diciembre de 2012, y el informe psicosocial, que después de un detallado análisis del grupo familiar, de cada uno de ellos y de su actuación en conjunto, alcanza unas conclusiones concretas, a las que se hace referencia en sentencia, lo que no significa que no se hayan valorado todas las circunstancias expuestas, pero sin ahondar aun más en los problemas detectados en los progenitores, para permitir que en un futuro puedan organizar las nueva vida familiar, de un modo positivo sin reproches continuos, buscando el interés de los menores. Hay que tener en cuenta que el Informe psicosocial, prueba objetiva, realizada por profesionales independientes y especialistas en esta materia, que le han podido dedicar el tiempo que han considerado necesario a su realización, concluye en el informe que desde el punto de vista psicológico, considera más adecuado psicosocialmente a la madre para el cuidado diario de los menores, sin plantearse ninguna duda en su propuesta, y sin perjuicio de solicitar un amplio régimen de visitas para los menores con el padre, incluido la pernocta, y con la consideración de que ambos padres han de mejorar su comunicación.

Por todo ello esta Sala considera como lo más beneficioso para los menores que se mantenga la atribución de la custodia a la madre, sin perjuicio de que se debe de ampliar el régimen de visitas y estancias de los menores con el padre, máxime teniendo en cuenta los deseos de Geronimo de permanecer mucho tiempo con su padre. Procede la desestimación de la custodia solicitada para el padre en la actualidad, porque las razones alegadas por la parte recurrente en el recurso no desvirtúan las valoradas para la atribución de la custodia a la madre, ya que es compatible con las razones alegadas, relativas al deseo del menor de permanecer mucho tiempo con su padre, de la postura de los padres ante el premio y el castigo, de sus condiciones laborales y personales en su relación con los menores; sin perjuicio de que no se comparta por la parte el criterio de la sentencia, mantenido en esta instancia, por considerarlo como el más beneficioso para los menores en las actuales circunstancias, en que deben de permanecer juntos los hermanos, habiendo sido hasta ahora la principal cuidadora, la figura materna, a quien el informe considera psicológicamente como la figura idónea para desarrollarlo la guarda de los menores.

Es por ello que, procede aumentar las estancias con el padre, no solo en los fines de semana, sino también en las tardes semanales, y en la pernocta de una noche en la semana, como se concreta en la parte dispositiva de la presente resolución, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar los padres, exhortando a ambos a que se ejerza con flexibilidad, por las diferencias existentes entre sus hijos y por el bien de los menores, restando importancia a problemas que no son sustanciales, y respetando la forma de ser de cada progenitor; además, hay que recordar a las partes, aunque no consta en la sentencia expresamente, que se permitirá la comunicación telefónica de los padres con el progenitor que no conviven, todos los días por cualquier medio telefónico o telemático, durante unos 15 minutos, en la franja horaria comprendida entre las 20 y las 20,30 h.

En consecuencia se ha de estimar el motivo del recurso en relación con las visitas.

QUINTO.- Sobre el uso de la vivienda.

Convine recordar la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo que desarrolla lo acordado en el art. 96 del código Civil , en esta materia:

La STS de 17 de octubre de 2013 , establece"' que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el Juez para evitar que se pueda producir este perjuicio'".Principio del formulariFinal del formulario

La jurisprudencia del viene declarando de manera reiterada como doctrina jurisprudencial la siguiente, así en la STS de 3 de abril de 2014 ,"'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 del CC '".

La atribución del uso de la vivienda familiar a los menores tiene como único limite la mayoría de edad de los mismos, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes o de lo que resulte en la liquidación del régimen económico matrimonial. Por ello, en todo caso, el uso de la vivienda familiar se ha atribuido a los menores y a la madre, por mandato legal, por tener atribuida la custodia, que se ha de confirmar en esta resolución, debiendo entenderse realizado hasta la mayoría de edad de los hijos.

El motivo del recurso debe decaer, sin perjuicio de haberlo concretado.

SEXTO. - Pensión de alimentos.

Se recurre también por el padre la pensión de alimentos establecida en la sentencia de instancia, insistiendo en los siguientes motivos, que los gastos reales de los menores son inferiores a los reclamados por la madre, que los ingresos del padre son inferiores a los que constan en la sentencia, y a sus propias necesidades para mantenerse.

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mientras sea menor de edad y aun después cuando no hay terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos a los hija mayor de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93 del CC (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos), y 142.3 del mismo Código. Obligación de los progenitores, que debe de prevalecer sobre otros intereses (como declara la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989), se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, como se pone de manifiesto por la jurisprudencia del TS (Sentencias de 5 de octubre de 1993 ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a los hijos, es de ambos padres, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de los alimentistas, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto de conformidad con el artículo 93 del CC , se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del CC que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y del art. 146 del mismo texto legal , 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

En el supuesto concreto que nos ocupa, para determinar los ingresos del Sr. Ceferino se ha de partir de la declaración del IRPF del año 2011, en el que figura unas retribuciones dinerarias de 47.866,34 €, netos de 45.572,48 €, del que hay que descontar la SS y el IRPF, pero partiendo de la cantidad reconocida por el propio Sr. Ceferino de 39.049,72 €, prorrateada por 12 meses, se ha de concluir con que la cantidad establecida para la pensión alimenticia de los hijos es respetuosa con el principio de proporcionalidad, con la pensión que percibe su hija Elisenda , y con las necesidades acreditadas de los menores, teniendo en cuenta las actividades que desarrollan y los gastos habituales que han venido realizando; sin perjuicio de que algunas de las partidas obrantes en autos, ya no se hacen; no obstante lo anterior, en la presente sentencia se han incluido muchos gastos de los menores, que en realidad constituyen gastos extraordinarios, para establecer la pensión alimenticia, por lo tanto no se podrán solicitar posteriormente por la madre el abono del 50% de tales gastos, como las clases, de Dan-zass, de Judo, equinoterapia, etc., de Elisenda , ni las que recibe Geronimo , por asistir al centro a aprender, a judo, a equinoterapia.

De todos modos esta Sala considera que no existe ningún error en la valoración de la prueba en la sentencia recurrida, porque la cantidad de ingresos del padre le permite hacer frente a la pensión, y además, atender a sus propios gastos de vivienda, manutención y personales, sin perjuicio de que indudablemente la ruptura para ambas partes significa un empeoramiento de su situación patrimonial, y de que tendrán que liquidar el régimen económico matrimonial, buscando solución a las cargas hipotecarias existentes en la actualidad; en consecuencia, las cantidades fijadas de pensión de alimentos deben confirmarse, desestimando el motivo del recurso.

SEPTIMA.- Costas.

No procede imponer las costas a ninguno de los recursos interpuesto, por la especial naturaleza del procedimiento de divorcio y de las medidas con hijos menores que se han resuelto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Ceferino , y desestimando el recurso de apelación de doña Adela , contra la Sentencia dictada en fecha 15 de julio de 2013 , aclarada por Auto de 30 de julio de 2013, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcorcón , en autos de Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 59/12, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada y en su lugar se acuerda

1º Se amplía el régimen de estancias y visitas de los menores con su padre, en los siguientes extremos:

Los fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes o en su defecto las cinco de la tarde, al lunes por la mañana que los entregará directamente en el centro escolar.

Todos los miércoles desde la salida del colegio al jueves por la mañana que el padre les entregará directamente en el centro escolar.

Todos los lunes por la tarde, desde la salida del colegio a las 20,00 h.

Se mantienen las demás medidas en relación con el régimen de visitas y de vacaciones escolares.

2º Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia impugnada.

No se hace expresa condena en costas.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Ceferino el depósito constituido para recurrir en esta alzada, y el constituido por la Sra. Adela , dese el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1458 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe