Sentencia Civil Nº 603/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 368/2013 de 23 de Junio de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0003456
Recurso de Apelación 368/2013
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid
Autos de Divorcio Contencioso 253/2012
Apelante: Dña. Miriam
PROCURADOR Dña. MARIA SONIA POSAC RIBERA
Apelado-impugnante: D. Isaac
PROCURADOR D. ALVARO IGNACIO GARCIA GOMEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.
SENTENCIA Nº 603
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas Gonzalez
Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES
Ilma. Sra. Dª Mª Josefa Ruiz Marin
En Madrid, a 23 de junio de 2014
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Divorcio, con el nº 253/12, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid
De una, como apelante , Dª Miriam , representada por la Procuradora Dª Sonia Posac Ribera
Y de otra, como apelado-impugnante, D. Isaac , representado por el Procurador D. Alvaro Ignacio
García Gómez
Siendo parte el Ministerio Fiscal
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 14 de Noviembre de 2012, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Alvaro Ignacio García Gómez en nombre y representación de DON Isaac contra DOÑA Miriam DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución del matrimonio formado por los expresados, por divorcio y DEBO ACORDAR Y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas: 1.- La atribución a la madre de la guarda y custodia de las dos hijas menores de edad manteniéndose la patria potestad compartida por ambos progenitores. La patria potestad compartida ha de ejercerse conforme a lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del Código civil . Por lo tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijas adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de las hijas deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan la comunicación se hará por correo electrónico o burofax y el otro progenitor deberá contestar por correo electrónico o burofax. Si no contesta podrá entenderse que presta su conformidad. Ambos progenitores participarán en las decisiones que con respecto a las hijas tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia de la menores o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por cualquier seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda el fin de semana del día en que vayan a tener lugar los gastos.

Los dos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijas y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado, De igual manera tiene derecho a obtener información médica de sus hijas y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de las niñas podrá adoptar decisiones respecto de las mismas sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

2.- El padre podrá visitar a sus hijas y tenerlas en su compañía, a falta de acuerdo por escrito entre los progenitores: Los fines de semana alternos, desde la salida de la guardería o del colegio o, en su caso, desde las 17.00 horas de los viernes hasta las 19.30 horas del domingo, añadiéndose los días intersemanales no lectivos inmediatamente anteriores o posteriores llamados 'puentes'. En cuanto a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, se adecuarán a los periodos vacacionales escolares aunque la hija pequeña no esté escolarizada y permanezcan en casa o asistan a guardería.

De esta forma, el padre tendrá a sus hijas la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y verano, correspondiendo al padre el primer periodo en los años impares y el segundo en los pares; así como la totalidad de las vacaciones de la Semana Santa en los años pares. Entendiendo que el primer periodo de las vacaciones escolares de Navidad y verano comprenderá desde las 11.00 horas del primer día no lectivo hasta las 19.30 horas de los días 30 de diciembre y 31 de julio respectivamente, y el segundo periodo desde las 11.00 horas de los días 31 de diciembre y 1 de agosto hasta las 19.30 horas del último día no lectivo; en tanto que las vacaciones de la Semana Santa abarcaran desde las 11.00 horas del primer día no lectivo hasta las 19.30 horas del último día no lectivo.

El día de Reyes, seis de enero, las menores pasarán la mañana en compañía del mismo progenitor con el que hayan pasado la noche del cinco al seis de enero hasta las 13.30 horas que serán recogidas por el otro progenitor para que estén en su compañía hasta las 19.30 horas.

En cuanto al cumpleaños de las menores, así como los cumpleaños de los respectivos padres, y siempre que no sea día lectivo, el progenitor con el que en ese momento estén las menores facilitará la visita con el otro progenitor permaneciendo en su compañía al menos durante dos horas que serán anunciadas con cuarenta y ochos horas de antelación, y que en caso de desacuerdo serán de 17.30 horas a 19.30 horas.

Igualmente, el padre podrá estar en compañía de sus hijas el día del padre y la madre podrá estar en compañía de sus hijas el día de la madre, desde las 11.00 horas a las 19.30 horas. Los días festivos y los laborables no lectivos independientes serán disfrutados alternativamente, comenzando el turno de alternancia por la madre, los que correspondan ser disfrutados por el padre, este recogerá a las menores a las 10,00 horas y las reintegrará en el domicilio materno a las 19,30 horas.

Durante los periodos de vacaciones, se suspenderá el régimen de comunicación de fines de semana, que se reanudará una vez finalicen aquellas; correspondiendo disfrutar el primer fin de semana después de cada vacación, al progenitor que haya disfrutado con la niña el primer periodo de las mismas.

Las menores deberán ser recogidas y reintegradas en su domicilio habitual, excepto cuando se establece que serán recogidos a la salida y reintegradas a la entrada de la guardería o colegio.

Comunicaciones: los progenitores facilitaran la comunicación telefónica o epistolar con las menores, así como se notificarán el teléfono y dirección del lugar donde permanezcan durante las vacaciones.

3.- Se atribuye a las hijas con la madre el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en Madrid, AVENIDA000 numero NUM000 , NUM001 .

4.- En concepto de alimentos para las hijas menores de edad, el padre abonará de forma anticipada la cantidad de doscientos cincuenta euros mensuales para cada hija, (500 euros en total para las dos) mensuales, por doce meses, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre.

La pensión de alimentos ha de ser abonada desde el uno de noviembre de 2.011. Esta cantidad se actualizará anualmente con efectos de primero de noviembre, comenzando por noviembre de 2012, según el índice de Precios al Consumo que emita el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios de las menores, previa acreditación y acuerdo entre las partes sobre la necesidad del gasto y su importe.

Se consideran gastos de las menores incluidos en la pensión de alimentos, el colegio y guardería, autobús y comedor escolar, excursiones escolares, actividades extraescolares y deportivas que se vengan realizando hasta la actualidad, material escolar y uniformes.

Se consideran gastos extraordinarios los ocasionados por las hijos con motivo de intervenciones quirúrgicas y productos farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, estomatología (ortodoncia, empastes, endodoncias), oftalmología (gafas, lentillas), ortopedia (plantillas) así como otros que fueran imprevisibles y necesarios.

5.- Ambos cónyuges abonarán al cincuenta por ciento los gastos derivados de la titularidad de los bienes gananciales, como hipoteca, seguros, impuestos y tasas que graven los bienes gananciales. Los gastos derivados del use de la vivienda familiar así como la cuota ordinaria de comunidad de propietarios serán abonados por la Sra. Miriam . El cónyuge que use el vehículo ganancial abonará en su integridad los gastos y seguro del mismo.

Sin pronunciamiento en relación a las costas procesales. Una vez firme la presente comuníquese al Registro Civil correspondiente para su inscripción.' En fecha 30 de noviembre de 2012, se dictó Auto de Aclaración cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: Estimar la petición formulada por D. Isaac de aclarar la Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2012 dictada en el presente procedimiento en el sentido que se indica: En el párrafo segundo del punto segundo de la parte dispositiva, donde dice: 'Los fines de semana alternos, desde la salida de la guardería o del colegio o, en su caso, desde las 17.00 horas de los viernes hasta las 19.30 horas del domingo...' debe decir: 'Los fines de semana alternos, desde la salida de la guardería o del colegio o, en su caso, desde las 17.00 horas de los viernes hasta las 20.00 horas del domingo...' Se mantiene sin alteración el resto de la resolución aclarada.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Miriam , al que se opuso la contraria impugnando a su vez el recurso, y el Ministerio Fiscal, en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 15 de octubre de 2.013, se señaló el día 17 de junio de 2014 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El motivo de impugnación de la parte apelante, representada por el procurador de los tribunales Dª Sonia Posdac Ribera, incide sobre el extremo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos, establecida por el juzgado en 500 euros mensuales para las dos hijas comunes de los litigantes. La parte apelante pide un incremento de la misma hasta los 800 euros, alegando error en la valoración de la prueba, en relación con las necesidades de las hijas, así como en orden a la distinta capacidad económica de uno y otro progenitor.

El recurso no puede prosperar; de la documentación aportada a las actuaciones, correctamente valorada por el juez de instancia, no hay prueba alguna que permita estimar que el padre tenga capacidad económica para afrontar una mayor carga. Ni los ingresos que mensualmente percibe, ni las cargas que tiene que atender, autorizan un incremento, de modo que el juzgado ha mantenido unos valores racionales de ponderación y proporcionalidad en la determinación cuantitativa del importe de la pensión, en cuanto la misma se adecua a los gastos acreditados de las hijas, que se encuentran en torno a los 400 # para cada una de ellas, de modo que la suma de 250 # que se fija como contribución con cargo al padre, se estima que entra dentro de los límites de proporcionalidad y ponderación que conducen a su confirmación.

Debemos también tener en consideración que el uso de la vivienda familiar y enseres de empleo ordinario en ella, ha sido asignado a la hijas, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , lo que no deja de ser otra forma de contribución del padre a los alimentos. Por su parte, la madre tiene ingresos en la suma que se expone en la sentencia apelada, con los que deberá contribuir a las restantes necesidades de las menores, dado que viene igualmente obligada a contribuir, de manera proporcional y efectiva, a los alimentos de sus hijos, incluso económicamente, para completar carencias que pudieran quedar al descubierto con la aportación paterna.

Se significa que el Ministerio Fiscal, quien con absoluta imparcialidad y objetividad interviene en este tipo de procesos, por afectar a menores ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), interesó una pensión de alimentos de 500 # mensuales, que es la que aquí se fija.

Para la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos para los hijos, el Código Civil acoge un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el art. 142 , comprendiendo todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y se fijará, como dice el art. 146 del CC , proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. El art. 93, especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene siempre presente en la determinación del «quantum», la concurrencia de ambos progenitores cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual, exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su ejecución ( SSTS 9-10-1981 [RJ 19813593 ] y 12-2-1982 [RJ 1982682]).



SEGUNDO.- Impugna la representación procesal de D. Isaac que en el régimen de visitas fijado en la sentencia de instancia, no se haya fijado días intersemanales y solicita que se incluyan como visitas paterno filiales los martes y los jueves, desde la salida del colegio y/o guardería hasta las 20 horas.

En la sentencia de instancia se fijó un régimen normalizado de visitas, en el que sin embargo no se incluyó los días intersemanales y ello en razón a los horarios laborales de los padres, a la distancia existente entre sus diversas residencias y especialmente a que por el momento debe tenerse en cuenta la escasa edad de las menores y sus horarios de descanso. En consecuencia y sin perjuicio de los acuerdos a los que pueden llegar los padres en aras al desarrollo de las menores y conforme a su desarrollo y evolución, procede por el momento mantener el régimen previsto en la sentencia, en la que se dá plena satisfacción a las necesidades que deben de quedar cubiertas con la comunicación paterno filial.

El llamado derecho de visitas, regulado en el artículo 94 del Código Civil en concordancia con el artículo 161 del propio cuerpo legal, no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derechos-deber, cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educativas de los hijos en aras de su desarrollo armónico y equilibrado.

La fijación de un régimen de estancia, visitas y comunicaciones en favor del cónyuge con el que no conviva la progenitora, tiene como función y finalidad el fomentar un vínculo de confianza y amistad entre dicho progenitor y los hijos y el establecido en el presente caso por el Juzgado carece de restricción alguna y cumple en adecuadas condiciones su función y está en consonancia con el criterio expuesto por los especialistas del equipo psicosocial adscrito al juzgado, así como con la doctrina jurisprudencial establecida en términos generales en esta materia.

El juzgado fijó pormenorizadamente un régimen y no se objetiviza razón alguna para su modificación.

El mejor régimen es aquel que no hay necesidad de establecer judicialmente. Pero la realidad es que en numerosas ocasiones, los desacuerdos, discrepancias o tensiones entre los progenitores hacen necesario imponer un período de visitas, de rigurosa observancia por ambos, para la protección del supremo interés del hijo menor. Pero en estos casos, como hemos dicho, la conveniencia y el beneficio del menor aconsejan amplitud, generosidad y facilidad en la comunicación con el progenitor que no convive con el menor.



TERCERO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Miriam , representada por la Procuradora Dª Sonia Posac Ribera, y DESESTIMANDO el recurso interpuesto por vía de impugnación por D. Isaac , representado por el Procurador D. Alvaro Ignacio García Gómez, frente a la Sentencia de fecha 14 de Noviembre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 66 de Madrid , en autos de Divorcio, con el nº 253/12; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a