Sentencia Civil Nº 603/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 403/2012 de 19 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 603/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº2 DE ANTEQUERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 403/2012

AUTOS Nº 315/2011

En la Ciudad de Málaga a diecinueve de diciembre de dos mil catorce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso INVERSIONES ROBER SA que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JUAN CARLOS BUJALANCE TEJERO y defendido por el Letrado D. JOSE ANTONIO SAINZ DE BARANDA ROMERO. Es parte recurrida FINCA LA PEDROSA SA que está representado por el Procurador D. JOSE MARIA CASTILLA ROJAS, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 23 de enero de 2012, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Desestimo íntegramentela demanda principal formulada por la representación procesal de la mercantil Inversiones Rober, S.A.contra la también mercantil Finca la Pedrosa, S.A., y ello con base en los siguientes pronunciamientos:

-1) Absuelvo a la demandada de todos los pedimentos formulados de contrario.

-2) Impongo a la actora el pago de las costas devengadas en esta instancia con ocasión de la demanda principal.

Estimo íntegramente la demanda reconvencional formulada por la representación procesal de la mercantil Finca la Pedrosa, S.A.contra la también mercantil Inversiones Rober, S.A., y ello con base en los siguientes pronunciamientos:

-1) Acuerdo la resolución del contrato celebrado entre las partes de fecha 6 de noviembre de 2007, y sus adendas o documentos complementarios de fecha 13 de marzo de 2008 y 21 de julio de 2008, por causa de incumplimiento de Inversiones Rober.

-2) Acuerdo que Finca la Pedrosa haga suyas y con derecho a retenerlas las cantidades entregadas en concepto de depósito (207.349.17 euros), como indemnización pactada.

3) Impongo a Inversiones Rober el pago de las costas devengadas en esta instancia con ocasión de la reconvención. '

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 8 de octubre de 2014 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad actora INVERSIONES ROBER S.A. interpuso demanda contra la entidad FINCA LA PEDROSA S.A. ejercitando dos acciones: a) una acción de resolución contractual del contrato de promesa de venta suscrito con la entidad demandada, respecto de una finca propiedad de ésta, por haberse incumplido la obligación asumida por la demandada de entregar la finca con la calificación de suelo urbano de uso industrial, por lo que, en uso de la cláusula penal prevista en el contrato, se solicita, además de la resolución contractual, la condena de la entidad demandada a devolver doblada las cantidades entregadas a cuenta por la actora; b) una acción de nulidad contractual por vicio de consentimiento, al existir error por la parte compradora sobre la cualidad del objeto del contrato, así como dolo de la vendedora al guardar silencio sobre la naturaleza del suelo, que no era de uso industrial sino no urbanizable de uso pecuario.

Por su parte, la entidad demandada FINCA LA PEDROSA S.A., reconvino ejercitando una acción de resolución contractual por incumplimiento de la entidad compradora de su obligación del pago del precio y falta de elevación del contrato a escritura pública, solicitando, además, en virtud de la cláusula penal pactada, conservar y retener como indemnización las cantidades que recibió de la entidad compradora.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda principal y estima, por el contrario, la reconvención, declarando la resolución contractual y condenando a la entidad compradora INVERSIONES ROBER S.A. a la pérdida de las cantidades entregadas durante la vigencia del contrato a la parte vendedora, por importe de 207.349,17 €.

Frente a la referida sentencia se alza la parte actora-apelante en base a los siguientes argumentos: a) se ha incumplido por parte de la vendedora de su obligación esencial de entregar la cosa objeto del contrato, por cuanto a la fecha prevista para el otorgamiento de la escritura pública la finca carecía de la consideración de suelo urbano de uso industrial, por cuanto el acuerdo de recalificación no fue publicado íntegramente sino hasta el año 2011, con posterioridad a la presentación de la demanda; b) error de la sentencia al considerar que el hecho de no haber podido cumplir la entidad apelada con su obligación de entregar la finca con la calificación de finca urbana de uso industrial constituya un incumplimiento contractual grave; c) infracción de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la adecuación del objeto del contrato de compraventa; d) alternativamente, se ha de estimar la nulidad del contrato por vicios del consentimiento.

La parte apelada, por su parte, se opone al recurso interpuesto y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Afirma la parte apelante en el primer motivo de su recurso que Finca La Pedrosa fue la única que incumplió con sus obligaciones, ya que en el momento de otorgar la venta prometida no pudo entregar el objeto pactado, que era un terreno de 29.864 metros cuadrados de suelo urbano de uso industrial, por cuanto la recalificación urbanística que se acordó diez años antes de más de la mitad de la superficie de dicho terreno no llegó a culminarse con la publicación íntegra del expediente administrativo en el Boletín Oficial de la Provincia.

Esta Sala entiende que, siendo cierta la afirmación de que el acuerdo de recalificación urbanística no pudo obtener plena eficacia jurídica sino hasta su publicación íntegra en el Boletín Oficial de la Provincia (lo cual no ocurrió sino hasta seis días después de la interposición de la demanda), no comparte la tesis de la recurrente relativa a que, por esa circunstancia, debe entenderse que la parte apelada incumplió con la obligación asumida en el contrato de promesa de venta.

El primer motivo del recurso de apelación lo dedica la parte apelante para exponer los argumentos legales y jurisprudenciales que justifican la tesis de la ineficacia del acuerdo de recalificación de los terrenos adoptado por la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga de 26 de Enero de 2000, por cuanto no se publicó dicho acuerdo de forma íntegra en el Boletín Oficial de la Provincia sino hasta el día 22 de Marzo de 2011, pasados más de diez años, y en concreto seis días después de la interposición de la demanda, de modo que, encontrándonos con un acuerdo válido no estamos en presencia, sin embargo, de un acuerdo eficaz, pues la eficacia erga omnes se adquiere con la publicación íntegra de dicho acuerdo.

En este punto no existe discrepancia alguna entre la parte apelante y el Juez 'a quo', habida cuenta de que también en la sentencia se exponen, de forma exhaustiva y pormenorizada, los criterios legales y jurisprudenciales que acogen esa misma tesis, es decir, el de la ineficacia de un acuerdo válido mientras no se publique de forma íntegra con arreglo a la ley, por lo que, tanto la sentencia como el recurso de apelación son coincidentes en este punto, por lo que al no existir discrepancia huelga hacer mayores consideraciones jurídicas sobre el particular.

Donde si se hace patente la discrepancia jurídica es a la hora de proyectar esa normativa legal y doctrina jurisprudencial sobre el caso que nos ocupa, y en concreto sobre la conducta de la parte vendedora, en aras a determinar el grado de cumplimiento de su obligación de entregar la cosa objeto del contrato.

Debe partirse, para la resolución de la presente controversia, del contenido del contrato de promesa de venta suscrito entre las partes con fecha de 6 de Noviembre de 2007, en cuyo exponendo primero, párrafo último, se dice en relación a la situación urbanística de la finca objeto de la promesa de venta que 'el terreno ha sido calificado de uso industrial, con un volumen de 0,6m2/m2 a desarrollar mediante PERI en virtud de acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga, en sesión de 26-01-2000, modificando las NNSS UE.19 de Campillos, eliminando la misma el uso agropecuario e instalando una industria compatible con el uso residencial próximo'.

Por tanto vemos como la situación urbanística de la finca es descrita con total corrección en el contrato, sin ocultación de dato alguno, pues, en efecto, la finca tenía en la fecha de la firma del contrato la calificación de uso industrial por haberlo así aprobado Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga mediante acuerdo de 26 de Enero de 2000.

Pero es que, además, la parte compradora afirma conocer la situación urbanística de la finca en el momento de la firma del contrato. En concreto, en la cláusula primera se dice que 'Finca La Pedrosa....promete vender a Inversiones Rober que...promete comprar la finca descrita en el Exponendo 1 del presente contrato, como cuerpo cierto, en la condición libre de toda carga y gravamen, siendo sus condiciones urbanísticas aceptadas y plenamente conocidas por la parte que promete comprar, y que en caso de variación no afectarán a la plena validez del presente contrato '.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1997, núm. 408/1997, rec. 1836/1993 (Pte: O'Callaghan Muñoz, Xavier) 'La interpretación del contrato -o de cláusulas contractuales- pretende la averiguación y comprensión del sentido y alcance del consentimiento, es decir, de las declaraciones de voluntad de las partes contratantes. El Código civil da una serie de normas de interpretación a partir del art. 1281 combinando los criterios subjetivos (averiguación de la voluntad real o intención común de los contratantes) y objetivo (significado objetivo, de acuerdo con los usos de las declaraciones). El punto de partida de la interpretación es la letra de la cláusula o cláusulas del contrato , tal como dispone el primer párrafo del art. 1281 si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas. La jurisprudencia de esta Sala ha sido reiteradísima en este sentido: dice S 13 noviembre 1985 que por su meridiana claridad, no puede ser objeto de otra interpretación que la resultante de sus propios términos gramaticales, a lo que se viene obligado, tanto para las partes como para el juzgador, por imperio del art. 1281,1 CC y añade S 7 julio 1986 que no debe admitirse cuestión sobre la voluntad cuando en las palabras no existe ambigüedad, lo que plasma el texto de Paulo: 'quam in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio (Digesto, 37,1)' y concluye S 29 marzo 1994 'las normas o reglas interpretativas contenidas en arts. 1281 a 1289 ambos inclusive del CC , constituyen un conjunto subordinado y complementario entre si, de las cuales tiene rango preferencial y prioritario, la correspondiente al pfo. 1° del art. 128 de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan dada sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes, que vienen a funcionar con el carácter de subordinarlas respecto de la que preconiza la interpretación literal '. S 10 febrero 1997 dice que no se tiene en cuenta que, como ha dicho reiteradamente esta Sala, arts. 1281 y ss. CC forman un conjunto armónico y subordinados entre sí de modo que la aplicación del art. 1281 pfo. 1º , excluye la de las normas contenidas en arts siguientes... La jurisprudencia de esta Sala ha sido constante y reiterada en la doctrina de que la función de interpretación del contrato corresponde a los Tribunales de instancia, a no ser que haya sido ilógica, arbitraria o contraria a la ley, especialmente a las normas sobre interpretación. Dicen SS 8 mayo 1991 , 5 julio 1994 , 7 julio 1994 , 9 julio 1994 y 13 julio 1994 'la interpretación de los contratos es función propia del Tribunal de instancia, cuyo resultado hermenéutico ha de ser mantenido y respetado en casación, a no ser que el mismo sea ilógico o contrario al buen sentido o a la ley o haya incidido en manifiesta equivocación'. En el mismo sentido, precisan SS 25 enero 1995 , 4 febrero 1995 y 10 abril 1995 'la interpretación de los contratos está atribuida a los órganos de instancia, cuyo criterio sólo puede ser modificado en casación cuando se acredite que es ilógico o contrario a la ley' lo que resume la citada anteriormente, S 29 marzo 1994 Tiene declarado con reiteración esta Sala que la interpretación de los contratos es función privativa de los Tribunales de instancia cuyo resultado ha de ser respetado en casación a no ser que el mismo se muestre ilógico, contrario o contradictorio con alguna de las normas legales de hermenéutica establecidas en arts 1281 a 1289 CC ,; y lo reiteran SS 31 enero 1997 y 11 febrero 1997 la interpretación es facultad de la instancia, que sólo puede combatirse en casación demostrando que es ilógica o vulneradora de preceptos legales'.

A la vista del tenor literal de la referida cláusula, debe concluirse que la parte que promete comprar conocía plenamente la situación urbanística de la finca, y la acepta sin tapujos ni condiciones, por lo que, siendo como es una entidad dedicada al negocio inmobiliario, es de todo punto lógico que la misma estuviera al tanto de la situación de la finca, y que, por consiguiente, conociera que, habiendo sido aprobado el acuerdo de recalificación, la plena eficacia del mismo no se conseguiría sino hasta su publicación íntegra en el BOP, siendo preciso resaltar que las partes no hicieron mención alguna en el contrato a esta circunstancia, y que se limitaron a constituir como objeto del contrato una finca que había sido calificada como de uso industrial mediante un acuerdo válido de la autoridad administrativa competente, sin que exista cláusula alguna en el contrato que condicionara la eficacia del mismo a la publicación del acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga de 26 de Enero de 2000 en el Boletín Oficial de la Provincia, requisito de índole administrativo para que el acuerdo alcance plena eficacia erga omnes, pero que no impide que la finca en cuestión pudiera ser objeto de un contrato de compraventa, como de hecho así sucedió.

No debe olvidarse que el acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga de 26 de Enero de 2000 fue unido al contrato como anexo al mismo, por lo que era plenamente conocido por la parte compradora, siendo preciso resaltar que en dicho acuerdo se toma, entre otras decisiones, la de 'notificar el presente acuerdo al Ayuntamiento y proceder a su publicación en el BOP .........'.

No puede, por tanto, invocarse desconocimiento sobre la situación real de la finca o del expediente administrativo de recalificación, por cuanto, en el momento de la firma del contrato, la parte que prometía comprar conocía la situación del expediente administrativo, debiendo volverse a reiterar en este punto la condición del profesional del negocio inmobiliario y de la construcción que ostenta la parte apelante, conforme a su objeto social.

Por tanto, la parte apelante afirma en el contrato que conoce la situación urbanística de la finca, la acepta y, además, que aunque las condiciones urbanísticas varíen no afectará al contrato.

TERCERO.-Constan, además, en las actuaciones los siguientes documentos que acreditan la condición urbanística de la finca como de uso industrial: a) el acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga de 26 de Enero de 2000, unido al contrato como anexo; b) la nota simple del Registro de la Propiedad (folio 12), en el que se describe la finca como de uso industrial; c) el certificado emitido por el Ayuntamiento de Campillos, folio 200, donde se hace constar la aprobación del acuerdo de modificación urbanística y se hace referencia a la publicación de la ficha del acuerdo en el BOP de 24 de Noviembre de 2010; d) la certificación emitida por la Junta de Andalucía de 9 de Marzo de 2011 obrante al folio 181, en el que se califica a la finca como de uso industrial, adjuntando a dicho certificado una copia del BOP de Málaga de 8 de Marzo de 2000 donde se publica el acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga de 26 de Enero de 2000; e) el BOP de 24 de Noviembre de 2010 (folio 203) en el que se publica la ficha urbanística del acuerdo aprobado por Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga de 26 de Enero de 2000; f) publicación en el BOP de Málaga con fecha de 13 de Abril de 2011 de la ficha urbanística de la unidad de ejecución UE 19, en el que se califica como urbano de uso industrial la finca objeto de autos.

CUARTO.-En principio y por el juego combinado de los arts. 1.157 , 1.166 y 1.169 del Código Civil , el acreedor no está obligado a recibir cosa distinta de la pactada, ni un cumplimiento parcial. Tampoco lo estará, dice la sentencia del TS de 2 de noviembre de 1994 'a conformarse con una prestación que no se ajuste a lo convenido, ni existe precepto legal alguno que a ello le obligue bajo reserva de exigir su corrección. La entrega ha de sujetarse en todas sus modalidades al programa de prestación previsto al constituirse la obligación para tener por cumplida ésta'. 'Cumplir una obligación, señala la sentencia de 3 de marzo de 1979 , es satisfacer el interés del acreedor de una manera exacta, íntegra y puntual'. Un cumplimiento relativo o parcial de la prestación puede justificar, como la falta de cumplimiento, la negativa del destinatario a efectuar, de plano e incondicionalmente, la contraprestación a su cargo. Y la justificará en todos aquellos casos en que su inexacta o defectuosa ejecución no llegue por su entidad a satisfacer las legítimas expectativas de la parte o el fin propio del contrato (exceptio non rite adimpleti contractus) .

Ello, no obstante, como puso ya de relieve la sentencia de 15 de marzo de 1979 'cuando el actor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso', la oposición de la exceptio non adimpleti contractus'puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1.258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso', añadiendo que, al responder aquélla 'a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado'. También las sentencias de 17 de abril de 1976 , 13 de mayo de 1985 , 10 de mayo de 1989 y 27 de marzo de 1991 apelan a las exigencias del principio de la buena fe como límite al planteamiento de las excepciones non adimpleti y non rite adimpleti contractus,rechazando su alegación, cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta revisten escasa significación o importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor.

Por ello mismo, cabe concluir con la sentencia de 12 de julio de 1991 que para el éxito de la excepción ' es requisito indispensable que el demandado pruebe que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento del demandante, tenga entidad suficiente como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación'. La conclusión contraria -sigue diciendo la sentencia- 'llevaría a la consecuencia inadmisible de introducir un desequilibrio en las prestaciones', en pugna -cabría añadir- con las exigencias de la buena fe contractual.

En el caso de autos la parte apelante impugna el pronunciamiento del Juez 'a quo' relativo a la inexistencia de incumplimiento contractual de la parte apelada de la obligación de entregar la finca recalificada como de uso industrial en el momento del otorgamiento de la escritura pública de venta, así como considerar que la parte incumplidora ha sido la recurrente, al no haber otorgado la escritura ni haber abonado el resto del precio.

No obstante las alegaciones de la parte recurrente debe mantenerse el criterio del Juez 'a quo' de considerar que no ha existido incumplimiento grave de las obligaciones de la parte vendedora, debiendo reiterarse en este punto lo dicho en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución. No ha existido incumplimiento de la obligación de entregar la cosa objeto del contrato en la forma idónea pactada, pues así se ha hecho, habida cuenta de que la finca se iba a entregar con la situación urbanística descrita en el Exponendo 1 del contrato, situación urbanística conocida y aceptada por el comprador, sin que existiera cláusula alguna en el contrato que condicionara su eficacia a la publicación en el BOP del acuerdo de recalificación de la finca, de modo que, conociendo la apelante la situación urbanística de la finca y su calificación como de uso industrial por acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga de 26 de Enero de 2000, la no publicación del acuerdo íntegro en el BOP no le impidió firmar el contrato y manifestar su voluntad de prometer comprar la finca en las condiciones recogidas en el contrato, de modo que, ampararse ahora en la inexistencia de la publicación del acuerdo en la forma establecida en el artículo 70.2 de la LBRL para no cumplir con su obligación de consumar la compraventa y elevar a escritura pública la misma entraña un claro incumplimiento contractual por su parte, pues la vendedora ha cumplido con sus obligaciones contractuales, desde el momento en que estaba dispuesta y acudió al acto del otorgamiento de la escritura pública para vender la finca descrita en el contrato, a lo que se negó la parte compradora con la excusa jurídica de la no publicación del acuerdo, cuestión ajena a la materia propia del contrato y al objeto del mismo, pues la finca tenía en el momento de la firma del contrato la calificación de finca urbana de uso industrial, por haberlo así aprobado la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga de 26 de Enero de 2000, y con ese conocimiento pleno de la situación urbanística de la finca la parte compradora firmó el contrato.

QUINTO.-Respecto de las consecuencias jurídicas de la promesa de compra y venta, la S. del T.S. de 3 de junio de 2.002 mantiene, que 'Esta Sala tiene declarado que 'la esencia de la promesa bilateral de compra y venta (a la que se refiere el artículo 1451 del Código Civil ) radica en diferir para un momento posterior la perfección y entrada en vigor del contrato proyectado, quedando mientras tanto solamente ligadas las partes por el peculiar vínculo que produce el precontrato, que contiene el proyecto o ley de bases del siguiente y que consiste estrictamente en 'quedar obligado a obligarse' ( STS de 28 de noviembre de 1994 ); que 'resulta plenamente diferenciable la promesa bilateral de compra y venta de un contrato definitivo de compraventa, extremo que depende de la voluntad de los interesados y de los pactos a través de los cuales hayan constituido sus recíprocas relaciones, si bien la jurisprudencia ha distinguido siempre entre la promesa bilateral de vender y comprar y el contrato de compraventa' ( STS de 23 de marzo de 1995 ); y que 'es incuestionable que no siempre se presenta de la misma forma y manera el contrato de promesa de venta, pues unas veces las propias partes contratantes han dejado para el futuro la propia obligación de celebrar el contrato definitivo, sino también la total y completa determinación de los elementos y circunstancias del referido contrato en cuyo caso el incumplimiento no puede conducir mas que a la exigencia -por el contratante dispuesto a cumplir su compromiso- de la indemnización por los daños y perjuicios que dicho incumplimiento le haya podido acarrear, mientras que en otros supuestos, las mismas partes, demuestran su decidida voluntad -en todos los pormenores y detalles- de celebrar un auténtico contrato de compraventa, que de momento no pueden actuar por impedirlo la concurrencia de determinados obstáculos como falta de autorizaciones o liberación de gravámenes, o simplemente porque en dicho instante no les conviene la celebración en firme y desean esperar cierto plazo, poniendo de manifiesto su voluntad de presente, sino exacta y total para cuando cesen aquellos obstáculos o venza el término establecido, momento a partir del cual es incuestionable que si uno incumple lo prometido el otro estará facultado a exigir el cumplimiento no de la promesa en sí, sino también del contrato definitivo al que aquella voluntad se determinó y para cuya realidad actual no existe ya obstáculo anterior' ( STS de 24 de diciembre de 1992 , seguida en iguales términos por la de 8 de julio de 1993 ).

En el caso de autos, las partes mostraron en el contrato de promesa de venta de 6 de Noviembre de 2007 una inequívoca voluntad de vender y comprar la finca descrita en dicho contrato, y con la situación urbanística descrita en el Exponendo I, debiendo resaltarse que, tan inequívoca era la voluntad de la parte compradora de adquirir la finca que se firmaron, a su instancia, dos prórrogas del citado contrato retrasando la fecha del otorgamiento de la escritura pública de compraventa por causas que únicamente debiera conocer la parte compradora.

SEXTO.- Se alega por último la existencia de error excusable en la prestación del consentimiento.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Abril de 2.002 'La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la cuestión de la existencia de vicios del consentimiento es hecho sometido a la libre apreciacióndel Tribunal de Instancia ( Sentencias de 16-4-1985 , 7-6 y 7-11-1986 y 17-5-1988 , entre otras). Y en la de 18 de Julio de 1.996 se añadía que 'La existencia o inexistencia de un contrato y la concurrencia o no de los requisitos esenciales del mismo, así como la existencia de vicios del consentimiento -art. 1265-, es cuestión de mero hecho y como tal su constatación es facultad privativa de los tribunales de instancia, cuya apreciaciónobtenida a través de la valoración de la prueba practicada ha de ser mantenida en casación en tanto la misma no sea desvirtuada por el cauce procesal adecuado'.

Como dice la sentencia del TS de 18 de abril de 1978 , para que el error invalide el contrato es indispensable: a) que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración, b) que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar , c) que no sea imputable a quien lo padece, y, d) que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado , requisitos estos a los que la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1994 añade el requisito de que ha de ser excusable , además de esencial , razonando «que este requisito no lo menciona al Código Civil expresamente y que se deduce de los requisitos de autoresponsabilidad y buena fe, este último consagrado en el artículo 7 del Código Civil », pudiendo decirse que es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, apreciándose ésta valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, pues la función básica de este último requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente.

Por último, como ya se dijo por esta Sala en sentencia de 17 de Febrero de 2.006 ''los vicios de consentimiento ( art. 1261 y ss. del Código Civil ) han de ser probados fehacientemente por quien los invoca, puesto que gozando los contratos de todas las formalidades extrínsecas o formales, como ocurre el supuesto de autos, gozan de la presunción 'iuris tantum' de validez y eficacia. La alegación de dolo o error con arreglo al art. 1269 del Código civil ha de deducirse de una conducta falaz, engañosa o inductiva del otro contratante (no de terceros ajenos al contrato) para formalizar el contrato contra su voluntad. Y aplicando al supuesto de litis las consideraciones expuestas en numerosas y reiteradas Sentencias de nuestro más Alto Tribunal por lo que atañe tanto al error invocado como determinante de la postulada nulidad del contrato - art. 1266 CC - ( Ss. 12 de junio de 1982 , 12 de junio de 1983 , 17 de mayo de 1988 , 29 de abril de 1996 , 12 de julio de 2002 , 30 de abril de 2002 , y 10 de febrero de 2.000 , entre muchas otras), que debe ser esencial e invencible, pues el que no quepa calificar así, deviene ineficaz e inoperativo a aquellos fines'.

En este punto esta Sala hace suyos los razonamientos recogidos en la sentencia recurrida sobre la inexistencia de error en la parte compradora y dolo en la vendedora. Ciertamente, como dice el Juez 'a quo', hubiera bastado con que la compradora, que es profesional del negocio inmobiliario y de la construcción, hubiera accedido al Boletín Oficial de la Provincia de Málaga para constatar que, aún habiendo sido publicado el acuerdo aprobatorio de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga de 26 de Enero de 2000, no se había publicado el acuerdo íntegro, y si bien la lectura del BOP le parece a la apelante un esfuerzo 'diabólico', bien podría haber cuando menos indagado en el momento de la firma del contrato si el citado acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga de 26 de Enero de 2000 había sido publicado en la forma establecida en el artículo 70.2 de la LBRL, cuestión que, tanto a la postre, le preocupaba. En consecuencia, el presunto error, no puede encontrar excusa alguna.

Y en cuanto a la presunta actuación dolosa de la vendedora debe rechazarse su invocación, por cuanto no se ha acreditado que la misma ocultara información sobre la verdadera situación urbanística de la finca, situación que no era otra que la descrita en el Exponendo I del contrato, pues a la fecha de la firma del mismo la finca tenía la calificación urbanística de uso industrial por haberlo así aprobado la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga de 26 de Enero de 2000, acuerdo que era válido desde el punto de vista legal.

SÉPTIMO.-Al ser desestimado el recurso de apelación procede imponer al apelante las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.1 de la LEC ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de INVERSIONES ROBER S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Antequera con fecha de 23 de Enero de 2.012 en los autos nº 315/11, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la citada resolución, imponiendo al apelante el pago de las costas de la presente alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.