Sentencia Civil Nº 603/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 579/2013 de 13 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º TRES DE FUENGIROLA

JUICIO ORDINARIO N.º 2.359/10

ROLLO DE APELACION CIVIL N.º 579/13

SENTENCIA N.º 603/15

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALA NAVARRO

Magistradas:

DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

DOÑA PILAR RAMÍREZ BALBOTEO

En la ciudad de Málaga a trece de octubre de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario número 2.359/10 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Fuengirola, sobre acción negatoria de servidumbre de paso, seguidos a instancia de D. Camilo Y DÑA. Concepción , representados en el recurso por el Procurador D. Francisco Bernal Mate y defendidos por el Letrado D. Antonio Jurado Grana, contra D. Felipe Y DOÑA Susana , representados en el recurso por la Procuradora Doña M.ª José Huéscar Durán, y defendidos por el Letrado D. Carlos Luis Reina Small; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por los actores contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Fuengirola dictó Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2012 , en el Juicio Ordinario número 2.359/10 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'FALLO.-Que DESESTIMO la demanda interpuesta a instancia Camilo y Concepción .asistido por el Letrado Sr ANTONIO JURADO GRANA representado por el Procurador BERNAL MATE FRANCISCO, contra Felipe y Susana , Debo de declarar y declaro que existen una servidumbre de paso a favor del predio dominante, la finca NUM001 propiedad de los demandados e inscrita en el Registro de la Propiedad nº1 Mijas , sobre la finca colindante situada en su lindero sur e inscrita en el registro de la Propiedad de nº1 de Mijas con el nº NUM000 Con condena en costas a la parte actora. ' (sic)

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia se formuló recurso de apelación por los actores, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 13 de octubre de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dña. INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada en el seno de los autos de Juicio Ordinario que con el número 2.359/10 se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia N.º Tres de Fuengirola, desestima la demanda que en ejercicio de acción negatoria de servidumbre de paso dedujera D. Camilo y Doña Concepción , en su condición de propietarios de la Finca Registral n.º NUM000 del Registro de la Propiedad n.º 1 de Mijas, frente a D. Felipe y Doña Concepción , en su condición de propietarios de la finca Registral NUM001 del Registro de de la Propiedad n.º 1 de Mijas, disponiéndose en el Fallo el siguiente tenor literal '...Debo de declarar y declaro que existe una servidumbre de paso a favor del predio dominante, la finca NUM001 propiedad de los demandados e inscrita en el Registro de la Propiedad n.º1 Mijas , sobre la finca colindante situada en su lindero sur e inscrita en el registro de la Propiedad n.º1 de Mijas con el n.º NUM000 , con condena en costas a la parte actora'.Frente a esta Sentencia se han alzado en apelación los actores, a través de su representación procesal.

SEGUNDO.-A fin de ofrecer una mejor respuesta al recurso de apelación que formulan los actores, no está demás traer a colación que la acción negatoria de servidumbre, como es la que se ejercita en la demanda rectora de esta litis, responde al fin jurídico de consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y libertad del dominio, teniendo por exclusivo objeto proporcionar al dueño de un predio, un medio legal para que se declare que su propiedad está libre de todo gravamen, frente a la perturbación o intromisión ajena, normalmente cometida sobre la fase de atribuirse un derecho el inquietador ; se trata de una acción que carece de regulación legal, si bien la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Supremo la presume como incluida en el general mecanismo de defensa dominical. Son dos los requisitos para que pueda prosperar la acción negatoria de servidumbre, a saber : a) el derecho de propiedad o dominio de la parte actora sobre el inmueble sobre el que se supone indebidamente impuesto el gravamen, es decir, sobre el predio pretendido como sirviente; b) la inexistencia de servidumbre. En el presente caso los actores han probado cumplidamente ser propietarios del inmueble que se describe en el hecho primero de la demanda. Finca Registral NUM000 del Registro de la Propiedad número Uno de Mijas, como resulta de la certificación registral aportada como documento n.º 1 de la demanda, lo que, por demás, no ha sido objeto de controversia alguna, por lo que la cuestión litigiosa quedaba reducida a determinar si concurría el segundo de los requisitos, es decir la inexistencia de servidumbre, en este caso de paso en favor del predio propiedad de los demandados que grave el predio propiedad de los actores, y, al respecto debe recordarse que en cuanto a tal requisito se produce una inversión de la carga de la prueba, pues como señala el Tribunal Supremo, de forma reiterada, en Sentencias de 12 de mayo de 1891 , 23 de junio de 1916 ; 30 de octubre de 1959 , 31 de marzo de 1961 , entre otras muchas más, toda finca se considera libre de servidumbre o gravamen mientras no resulten estos establecidos legalmente; existiendo, en consecuencia, una presunción iuris tantum de ser libre todo fundo conforme a lo dispuesto en los artículos 348 y 536 del Código Civil ( S.T.S. 20 de diciembre de 1927 y 7 de marzo de 1962 ), de tal forma que probado el dominio del inmueble por el actor, incumbe a la parte demandada probar la existencia de la servidumbre ( S.T.S. 19 de enero de 1883 , 31 de marzo de 1902 y 4 de octubre de 1982 ), no a la parte actora la inexistencia de la misma. Así las cosas, conforme al artículo 539 del Código Civil , las servidumbres continuas no aparentes, y las discontinuas, sean o no aparentes, sólo puede adquirirse en virtud de título, cuya falta puede ser suplida por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente o por una Sentencia firme ( artículo 540 Código Civil ) o bien, incluso, por la constatación del signo aparente que introduce el artículo 541 del expresado texto legal sustantivo, entendiéndose por título todo acto jurídico, oneroso o gratuito,inter vivos o mortis causa, sin que la exigencia de escritura pública tenga el alcance de la forma solemne que pudiera afectar a su eficacia obligatoria o a su validez, así como que la falta de constancia en el Registro de la Propiedad no impide su existencia - T.S. 1ª SS. de 23 de octubre de 1980 , 15 de febrero de 1989 , 21 de diciembre de 1990 , 23 de mayo y 26 de junio de 1991 y 30 de abril de 1993 -. En este sentido, la servidumbre de paso al gozar de carácter de discontinua - T.S. 1ª SS. de 18 de noviembre de 1992 -, conforme a lo expuesto, solo puede adquirirse en virtud de título y, a falta del mismo, por la escritura de reconocimiento o por Sentencia firme, teniendo que producirse ésta como consecuencia de un pleito en el que se pruebe que hubo título para su constitución o, en otras palabras, negocio jurídico creador de la servidumbre, no que hubo un título en el sentido de documento en el que se consignó aquel negocio; afirmándose por la doctrina jurisprudencial con respecto a la escritura de reconocimiento por parte del dueño del predio sirviente que la literalidad de los preceptos reguladores ( artículos 539 y 540 del Código Civil ) no admite torticeras interpretaciones, no existiendo, por tanto, dada la prohibición legal, la adquisición por usucapión, salvo que se trate de la posesión inmemorial comenzada antes de la promulgación del Código Civil, con invocación de la Ley 15, Título 31, Partida 3ª y Disposición Transitoria 1ª del Código Civil - T.S. 1ª SS. de 7 de enero de 1920 , 14 de junio de 1977 , 26 de junio de 1981 , 6 de diciembre de 1985 , 21 de octubre de 1987 , 15 de febrero de 1989 , 23 de mayo de 1991 y 5 de marzo y 20 de octubre de 1993 -, sin que, al mismo tiempo, se admita tampoco por actos de mera tolerancia, ya que se hace necesaria la expresa voluntad constitutiva del que sufre la servidumbre, pues en las discontinuas, que sólo se usan a intervalos más o menos largos y dependientes de actos del hombre, puede el propietario del predio sirviente haber permitido equivocadamente actos de simple dejación o complacencia, pero sin que exista el necesario ánimo constitutivo - T.S. 1ª S. 30 de abril de 1993 . Como colofón adelo expuesto puede resumirse que la servidumbre de paso cuya declaración de inexistencia pretendían los actores , declaración que deniega la Sentencia, tiene carácter aparente y discontinua ( artículo 532 CC ), al estar el camino continuamente a la vista, y por usarse a intervalos más o menos largos de tiempo y dependiendo de actos del hombre y, por ello, conforme al artículo 539 CC , solo puede adquirirse por título, cuya falta puede suplirse por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente o por Sentencia firme, pudiendo ésta ser, bien la que estime una acción confesoria de servidumbre o bien la que rechace una acción negatoria de servidumbre como es el caso ( artículo 540 del C.C .), nunca por prescripción porque ello solo es posible para las servidumbres continuas y aparentes ( artículos 537 y 538 CC ), permitiendo el artículo 541 CC , a partir de la constitución de un signo aparente entre dos fincas, constituido por el dueño de ambas, lo que se conoce como servidumbre constituida por 'destino del padre de familia', si se enajenase una de ellas, se considera como título para que la servidumbre continúe en activo y pasivamente, siempre que en el título de enajenación de cualquiera de ellas no se exprese lo contrario y no se haga desaparecer aquel signo antes de otorgar la Escritura. Así las cosas, en el caso que se examina, esta Sala, tras revisar el material probatorio obrante en los autos, en función propia de esta alzada, ha de convenir con la juzgadora a quo, que los demandados han acreditado título de la existencia de la servidumbre de paso cuya negación pretendían los actores, entendiéndose por título el acto jurídico, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa , pues los demandados como documento n.º 2 de la contestación aportaron copia de de un documento privado de fecha 20 de febrero de 1971, consistente en un contrato de compraventa, que se firmó ante dos testigos, por virtud del cual, Don Jesús Carlos , que resulta que es la misma persona que vendió a los actores el terreno propiedad de los mismos, vendíó a D. Felipe de estado civil casado, el predio que se describe, que es colindante al de los actores, especificándose en el referido documento que 'la entrada de este predio es por la parte OESTE junto a la linde SUR (es decir, por la escuadra del SUR con la de OESTE y dicha entrada será usada solamente por D. Felipe (comprador) y por Don Jesús Carlos (vendedor) ', apareciendo estampadas en dicho documento las firmas de los contratantes, que coinciden, como se puede apreciar fácilmente , con las que ambos estamparon en el documento que se aportó como número 12 de los de la contestación, apareciendo también en el contrato privado, estampadas las firmas de dos testigos. Es verdad que , como afirman los recurrentes , este contrato privado fue aportado en copia, y también es verdad que fue impugnado por los actores, no aportándose por los demandados el original, pero lo que no puede admitir esta Sala, es la alegación de que por la juzgadora a quo se ha obviado al dictar Sentencia, la impugnación que los actores hicieron en la Audiencia Previa del referido documento, porque ello, ni es cierto, ni la impugnación puede tener el alcance pretendido por los actores hoy apelantes, que consideran que, al ser un documento privado, aportado en copia e impugnado, carece totalmente de eficacia probatoria, porque hemos de recordar sobre el particular que la mera impugnación formal de un documento privado, sin aportarse otro medio de prueba contradictorio, no impide al juzgador valorarlo de conformidad con el resultado de otros medios de prueba y de acuerdo con las reglas de la sana crítica ( artículo 326 de la LEC ), siendo especialmente esclarecedora la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2006 , en cuanto al valor que debe otorgarse a los documentos privados, incluso cuando estos han sido aportados mediante copia, y así el alto Tribunal señala la distinción entre documentos privados de los que nace una obligación constituida en los mismos, para cuya eficacia es esencial la firma del obligado, que pueden ser consideradas a pesar de su impugnación y falta de adveración, conjugando su contenido con los restantes elementos de juicio, y documentos de los que se trata de obtener la mera constatación de un hecho, respecto de los cuales la eficacia probatoria debe admitirse con mayor amplitud, alcanzándoles con mayor razón la doctrina de que su falta de adveración e impugnación, no les priva en absoluto de eficacia probatoria, pudiendo ser tomados en consideración, ponderando su grado de credibilidad atendida las circunstancias del debate. En el contrato privado de compraventa que nos ocupa , el vendedor, al enajenar la finca al señor Felipe , claramente confirió derecho de paso, paso que, como se colige de las fotografías obrantes en los autos y de la pericial de parte, se antoja necesario por ser la vía posible de acceso al taller de reparaciones que instaló el señor Felipe , debido al gran desnivel que existe entre la vivienda y el taller con respecto a la carretera; es verdad que en la Escritura Pública de compraventa que se otorgó en 3 de febrero de 1981 entre Don Jesús Carlos y la esposa de éste, Dña. Paloma , y Don Felipe , casado con Susana , referido a la misma Finca que la que se describe y fue objeto de venta en el documento privado de 20 de febrero de 1971, no se hace referencia al derecho de paso que en el documento privado se confirió en favor de los demandados y también es verdad que no consta inscripción registral que grave la finca de los actores con derecho de paso, pero ello no significa que no exista título pues el documento privado en cuestión refleja la voluntad clara de conferir en favor del señor Felipe y esposa , el derecho de paso, estableciénndose, incluso, un signo aparente de servidumbre entre la finca que se vendía y la que conservaba el señor Jesús Carlos que más tarde vendió a lo actores , viniendo corroborado el contenido del documento privado por un acto de singular trascendencia cual es el que dos años más tarde de la venta privada, Don Jesús Carlos , que aún no había vendido la finca a los hoy apelantes, y D. Felipe , firmaron el documento n.º 12 de los aportados con la contestación, por virtud del cual solicitaban a la Diputación de Málaga, cuyo sello consta estampado en el referido documento, efectuar obras en el empalme del camino o paso de cuneta de tres metros para la entrada de la misma o paso de cuneta de tres metros para la entrada de las dos fincas propiedad de los señores solicitantes, lo que consta probado , le fue concedido al señor Felipe en 5 de diciembre de 1973 (documento 13 de la contestación) , lo que evidencia que el señor Jesús Carlos que actuaba como propietario , como también en esta condición actuaba el Sr. Felipe , estban manifestando ante la Administración Pública y reconociendo, no solo la condición de propietario del señor Felipe , sino el derecho de paso que tiene el señor Felipe por el acceso a al carretera, y con ello se advera que lo que se confirió en el contrato privado que no era sino el derecho de paso que han opuesto los demandados frente a al acción formulada de adverso, derecho de paso que, por demás es anterior a la adquisición de su propiedad por los actores. En consecuencia , el hecho de que el paso no figure en la Escritura Pública, no obsta a que la existencia de la servidumbre se considere probada , pues las documentales aportadas y examinadas acreditan que Don Jesús Carlos otorgó y consintió el paso en favor del predio propiedad de los demandados al transmitirles la propiedad. En cualquier caso resultaría de aplicación el artículo 541 del Código Civil , pues consta probado en los autos que el señor Jesús Carlos era el propietario de los dos fundos , y que al enajenar uno de ellos al señor Felipe , concedió en favor del predio que enajenaba a éste un derecho de paso para que pudiera tener acceso desde la carretera, existiendo constancia escrita de tal voluntad , al haber solicitado ambos conjuntamente a la Administración un empalme del camino o paso de cuneta de tres metros para la entrada de las dos fincas propiedad de los solicitantes, constando igualmente probado que la parte demandada en 1973, instaló en el fundo adquirido al señor Jesús Carlos , un negocio de taller en el bajo, haciéndose uso continuado del paso concedido en su día, sin oposición alguna al mismo por parte del señor Jesús Carlos , como claramente ha resultado de las testificales de D. Benedicto , Don Constancio y de los documentos 5 y 5 bis de la contestación y licencias fiscales del impuesto industrial de 1.979 y 1.982 aportadas por la parte demandada . Por último , resulta de evidencia incuestionable que los actores al adquirir su finca de Don Jesús Carlos , sabían, conocían y asumían el derecho de paso en su día conferido por Don Jesús Carlos a los demandados, es decir, por el anterior propietario de ambas fincas, pues resulta contrario a la más elemental lógica pensar que los actores desconocían la existencia del paso, cuando estaba a la vista y ha sido objeto de uso continuado, y ellos adquirieron la finca en 1.979 , no habiendo presentado la demanda sino en 2010, resultando pues contrario a la más elemental lógica que , después de tantos años , se niegue ahora la existencia del paso. En definitiva, en la litis se ha probado el paso que en su día otorgó D. Jesús Carlos en favor de la finca que enajenaba a los demandados, y ello desde el carril existente desde la carretera, que era el único existente, que ha sido usado de forma aparente y continua por los demandados desde 1.971, primero para acceso a la vivienda, y más tarde para acceso al taller de reparación de vehículos que se instaló por los demandados en 1975 y ello con la aquiescencia primero de Don Jesús Carlos y más tarde de los actores, que adquirieron su propiedad en 1.979 y no ha sido sino hasta 2010 cuando han demandado para negar la existencia del paso, no siendo atendible a tales efectos el resto de alegaciones que se vierten en el recurso en la medida que resultan baladíes ante la contundencia de las pruebas examinadas que acreditan, insistimos, el derecho de paso otorgado en favor de los demandados y por ende la improcedencia de la acción negatoria de servidumbre deducida en la demanda, que, no podía estimarse, cuando , como con acierto se resuelve en la Sentencia apelada, aparece probado un derecho de paso en favor de la finca de los demandados en los términos expuestos, por lo que procede la íntegra desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.-De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Camilo y Doña Concepción frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Fuengirola, en los autos de Juicio Ordinario N.º 2.359/10 a que este Rollo de apelación civil se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos , a la parte apelante , las costas procesales devengada en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.