Sentencia Civil Nº 603/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1291/2015 de 12 de Julio de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0203905

Recurso de Apelación 1291/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid

Autos de Juicio Verbal (250.2) 1304/2014

APELANTE: Dña. Graciela

PROCURADORA: Dña. INMACULADA PLAZA VILLA

APELADO: D. Anibal

PROCURADORA: Dña. MARÍA JOSÉ PONCE MAYORAL

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente _______________________________________________

En Madrid, a doce de julio de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Juicio Verbal, seguidos bajo el nº 1304/2014, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, doña Graciela , representada por la Procuradora doña Inmaculada Plaza Villa.

De otra, como apelado, don Anibal , representado por la Procuradora doña María José Ponce Mayoral.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 1 de junio de 2015, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid, se dictó Sentencia con nº 324/2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que el régimen de regulación de las relaciones paternofiliales de Dª. Graciela y D. Anibal con su hijo Justiniano constituido por las siguientes medidas definitivas:

1ª La patria potestad sobre dicho hijo menor de edad se atribuye conjuntamente a sus progenitores.

2ª La guarda y custodia sobre él se atribuye a su madre.

3ª D. Anibal abonará la cantidad de 175 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos para su hijo menor, que habrá de ser abonada, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro NUM000 u otra que Dª. Graciela indique, e importe de esa pensión que experimentará a uno de enero de cada año la revisión que proceda, a tenor del I.P.C. o parámetro que legalmente le sustituya. Ambos progenitores contribuirán por mitad al sostenimiento de los gastos extraordinarios de su hijo, que sin carácter exhaustivo comprenderán los sanitarios no cubiertos por el seguro del menor, así como los deportivos, culturales y de clases de apoyo que sean necesarios e imprevisibles, y previa conformidad de ambos progenitores salvo caso de urgencia.

4ª Como régimen de visitas del padre respecto de su hijo, se establece que hasta los NUM003 años de edad, D. Anibal podrá tener al menor en su compañía los sábados y domingos de fines de semana alternos desde las 12 a las 18 horas de cada uno de esos días, así como las tardes de martes y jueves desde las 19 a las 20 horas.

Igualmente hasta esa edad, el padre podrá tener a su hijo consigo, en Navidad desde las 16 a las 19 horas de cada uno de los días comprendidos desde el 23 al 27 de diciembre, o desde el 1 al 5 de enero, eligiendo en caso de desacuerdo la madre los años pares y el padre los impares.

En Semana Santa el mismo horario desde el Domingo de Ramos hasta el Miércoles Santo, o desde el Jueves Santo hasta Domingo de Resurrección, con la misma forma de elección en caso de desacuerdo en la elección de tramo.

En verano el mismo horario durante diez días en julio o en agosto, con la misma forma de elección.

Y esas mismas tres horas el día del padre y el del cumpleaños de éste.

Desde que el niño cumpla NUM003 años de edad, fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio (o desde las 17 horas si no estuviese escolarizado) hasta las 20 horas del domingo, y por tanto ya con pernoctas.

Las tardes de martes y jueves desde las 17 a las 20 horas.

El día del padre y el del cumpleaños de éste desde la salida del colegio o las 17 horas si no está escolarizado hasta las 20 horas.

Cuando existan pernoctas, el hijo pasará con su padre la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, El primer periodo de las vacaciones navideñas se entenderá comprensivo desde la salida del colegio el último día lectivo (o las 12 h del 22 de diciembre si el niño aún no esté escolarizado) hasta las 12 horas del día 31 de diciembre; y el segundo desde esa hora y día hasta las 20 horas del último día oficialmente señalado como de vacaciones. Asimismo, las vacaciones de Semana Santa se dividirán en un primer periodo que comprenderá desde la salida del colegio el último día lectivo (o las 12 h del Domingo de Ramos si el niño aún no esté escolarizado) hasta las 12 horas del Miércoles Santo, y un segundo periodo desde esa hora y día hasta las 20 horas del último día de vacaciones, o del Domingo de Resurrección si el niño no estuviese escolarizado.

Durante las vacaciones de verano cada progenitor podrá estar con su hijo un mes a disfrutar por quincenas alternas, iniciándose la primera a las 12 horas del primer día de julio y finalizando a las 20 horas del 15 de julio, y enlazándose así sucesivamente.

En caso de desacuerdo en la elección de períodos, elegirá la madre los años pares y el padre los impares, comunicándose la elección con quince días de preaviso al inicio, pasando el turno de elección al otro progenitor si no se observara dicho preaviso. El preaviso para estancias de verano será hasta el 1 de junio.

Las entregas y recogidas del niño se harán en el domicilio materno, pudiendo efectuarlas los abuelos paternos quienes podrán estar a solas con su nieto en el periodo de visitas y estancias.

No se hace expresa de imposición de las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la indicación de que no es firme, por ser apelable ante la Audiencia Provincial de Madrid, mediante escrito de preparación a presentar, en su caso, en este Juzgado dentro de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Graciela , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su recurso.

De dichos escritos se dio traslado a las partes, presentándose por la representación de don Anibal y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, vista y fallo el día 4 de julio del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación.

Por la representación procesal de doña Graciela , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 1 de junio de 2015 , que acuerda las medidas en relación con el hijo menor atribuyendo la custodia a la madre, la patria potestad a los dos progenitores, un régimen de visitas y estancias del menor con el padre en función de la edad del menor, diferenciando las estancias del menor a partir de los NUM003 años de edad, y una pensión de alimentos de 175 € para el hijo menor mensuales, con cargo al padre, actualizables anualmente y los gastos extraordinarios por mitad, sin imposición de las costas causadas.

Se impugnan los pronunciamientos del régimen de estancias y visitas, del menor con su padre, la cuantía de la pensión de alimentos. Se alegan como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba respecto del régimen de visitas; segundo, infracción de los arts. 93 , 142 , 145 , 146 y ss. del CC ; y tercero, vulneración de la tutela judicial efectiva por ausencia de pronunciamiento sobre uno de los extremos de la demanda la retroactividad de la pensión de alimentos. Solicita se dicte sentencia por la que revocando la sentencia de instancia y acuerde: 1º Fijar en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo común la cantidad de 450 € mensuales, en la cuenta que designe la madre y revisable de acuerdo con las variaciones del IPV; 2º se establezca el régimen de visitas conforme a lo propuesto en la demanda salvo la pernocta con el progenitor no custodio hasta los NUM003 años, con la se muestra conforme; 3º Se condene en costas a la contraparte si se opusiere a las pretensiones.

Conferido traslado a la parte apelada se opone al recurso, interesando que se confirme en su integridad la sentencia, en los términos fijados, condenando expresamente al pago de las costas procesales.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, interesa la desestimación del mismo, considerando proporcionada la pensión de alimentos establecida, y apropiado el régimen de visitas establecido, y la confirmación de la resolución recurrida, compartiendo su fundamentación.

SEGUNDO.- Régimen de estancias y visitas del menor con el padre.

La medida relativa a las estancias, visitas y comunicaciones, como otras, se ha de adoptar en beneficio del menor, resultando de especial interés el nuevo art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que no es de aplicación por la fecha de presentación de la demanda pero si extrapolable por su importancia que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y demás normas internacionales de aplicación; debiéndose de concretar este principio en el supuesto concreto sometido a nuestra consideración, teniendo en cuenta los criterios generales como son: la edad del menor, la lactancia en su caso, las circunstancias personales del menor como enfermedades, sus actividades escolares y extraescolares, la conveniencia de la relación con los dos progenitores, para desarrollar su afecto y personalidad; el sistema mantenido por los propios padres desde la separación y sus acuerdos; la distancia de los domicilios de los padre, la realidad laboral de cada progenitor, en especial sus horarios y días libres, los apoyos con los que cuenten los padres, la relación entre ellos, las circunstancias económicas de los progenitores; los riesgos para los menores, si existieran resoluciones firmes condenando algún progenitor, en especial las de violencia de género, o delitos de maltrato los menores, factores de riesgo, y cualquier otra circunstancia excepcional que concurra y sea relevante.

Como se hace constar en la jurisprudencia del TS entre otras la STS entre otras de fecha 22 de julio de 2011 , " 'lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc. De donde todos los requerimientos establecidos en el Art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior'". (STS 11-2- 2011). La doctrina jurisprudencial recogida en la STS 26-11-2015 , establece: 'Podrán suspenderse las visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes'.

En el presente supuesto concreto que nos ocupa, hay un hijo menor Justiniano , nacido el NUM001 , cumplirá los NUM002 años dentro de algo más de dos mes; no se acredita que sufra ninguna enfermedad ni problema de salud; el menor convive con la madre a su cuidado; figura matriculado en una guardería de la Com. de Madrid, desde poco antes de la vista con prolongación de horario; los padres están conformes con que comience la pernocta con el padre a los NUM003 años, como se ha establecido en la sentencia; ambos progenitores manifiestan tener apoyo familiar; la madre vive con el menor en Madrid, el padre en San Martin de la Vega, tiene coche para sus desplazamientos; su familia extensa vive en Madrid; la madre trabaja como auxiliar; el padre al tiempo de la sentencia era demandante de empleo.

Valorando por esta Sala toda la prueba obrante y visionado el CD, se ha confirmar el régimen de estancias y visitas establecido en la sentencia, sin apreciar, sin que se acredite ninguna razón para reducir los horarios de estancias con el padre del menor: la madre interesa una reducción de horas, alegando en su recurso que el menor es lactante, los costosos desplazamientos del padre para estar con su hijo, la falta de acreditación de la disponibilidad de los abuelos paternos, que podría afectar a la rutina de alimentación y al sueño del bebe; razones todas ellas, que no se pueden estimar; en cuanto a la lactancia, porque el menor asiste a una guardería, según declaraciones de la propia madre, y la leche materna se puede congelar, por lo que si esta el tiempo señalado en la sentencia la madre puede hacer lo mismo que en el horario prolongado de la guardería o optar por congelar la leche materna; respecto del coste de los traslados, porque tan importante es que el menor tenga unos alimentos que cubra sus necesidades reales, como que tenga la máxima relación posible con sus dos progenitores, en especial con su padre, progenitor no custodio para poder desarrollar debidamente el apego y la relación afectiva con él; por último, porque el régimen de estancias y visitas se ha fijado únicamente con el padre, sin perjuicio de la colaboración de los abuelos paternos en este régimen.

El motivo del recurso debe decaer.

TERCERO.- Pensión de alimentos.

Se pretende por la recurrente que se eleve la pensión alimenticia del hijo menor, de los 170 € fijados en la sentencia que se recurre a 450 € mensuales. Se alega que no se ha tenido en cuenta la verdadera situación económica de los progenitores, el finiquito y la indemnización de FOGASA recibida por el padre, la existencia de un coche y una moto, dictándose sin tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 93 , 142 y concordantes del CC .

Con carácter general por alimentos debemos entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC . El art. 39.2 de la Constitución Española establece que: 'los padres deberán prestar asistencia a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'. Esta obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético y basado en el principio de solidaridad familiar contenidos en el ordenamiento jurídico, de naturaleza de los progenitores, un derecho esencial de los hijos, y fundamental alcanzando rango constitucional, y constituye una obligación ineludible de la patria potestad, que al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, obligación de carácter imperativo y personalísimo. Como ponen de manifiesto las sentencias del TS de 10 de julio de 2015 , en referencia a la pensión alimenticia; " '... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla'". Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 93 , 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia de las hijas por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), y STS , entre otras 30 de junio de 2008 , tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, derivada de la solidaridad familiar.

La parte recurrente insiste en que por las indemnizaciones percibidas por el padre de FOGASA y el finiquito, mas la existencia de un coche y una moto, y los gastos acreditados del menor, los alimentos deberían de haber sido de una cantidad superior.

Del conjunto de la prueba obrante resultan acreditados los siguientes hechos de interés para resolver el motivo del recurso, la madre trabajaba con una antigüedad de 1-6-2011, en Servicios Securitas SA, en 2013 tuvo unos ingresos netos en la declaración del IRPF de 9.882,21 €; las nominas aportadas del año 2014, son de una cantidad neta mensual sobre los 800 € mensuales (fs. 33-39, 186-189), tiene reducción de jornada por la edad y necesidades del menor; la renta de la vivienda que ocupa es de 450 € mensuales; se aporta matricula del menor en una escuela infantil (f 44), la madre en el interrogatorio manifiesta abonar 221 € mensuales incluyendo comedor. El padre trabajó desde 1-1-2015 al 8-4-2015 en Networking Cad and Lan SL con categoría de auxiliar, con unos ingresos líquidos mensuales sobre los 1.100 € (fs. 79-81) cesando por finalización de contrato, (160-162) encontrándose en situación de desempleo percibiendo prestación por 850 € mensuales base liquidadora diaria 49,05 €, desde el 10-5-2015 a 16-7-2015 (194), como reconoce en el interrogatorio; tiene arrendada una vivienda con otra persona en San Martin de la Vega por una renta de 250 (fs. 83-90), ofrecía inicialmente 100 € y al quedar en paro 50 € mensuales de pensión de alimentos; constan transferencias de 100 € mensuales, de los meses de octubre de 2014 a febrero de 2015, (104-109); se aporta movimientos bancarios y los 8.000 € obtenidos de FOGASA y de 2.000 € obtenidos del finiquito.

Valorada toda la prueba obrante, y visionado del CD que esta Sala ha tenido oportunidad de conocer y ponderar, se considera que debe de elevarse la cantidad fijada de pensión de alimentos para el hijo menor, pero no en la cuantía solicitada por la madre, sino que valorados los ingresos del padre al tiempo de dictarse sentencia y las indemnización y finiquito percibido, y la situación de la madre, que el menor deberá acudir a una guardería o jardín de infancia para que la madre pueda trabajar, se considera más proporcionada a los ingresos y circunstancias de los padres y las necesidades del menor fijar la cantidad de 225 € mensuales, de conformidad con el art. 146 CC y concordantes. Esta cantidad deberá abonarse desde la fecha de la presente resolución, a tenor de la doctrina jurisprudencial recogida en las SSTS de fecha 26 de marzo del 2014, del Tribunal Supremo , que sienta la doctrina al respecto de no conceder a los alimentos efectos desde la sentencia de instancia, señalándose que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que exige la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada a la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

La pensión de alimentos fijada en la sentencia dictada por el Juzgado tiene su vigencia, no solamente desde la sentencia de instancia, sino desde la interposición de la demanda.

El motivo del recurso debe estimarse en parte.

CUARTO.- Retroactividad.

Se alega por ultimo vulneración de la tutela judicial efectiva por ausencia de pronunciamiento sobre uno de los extremos del suplico de la demanda, la retroactividad de la pensión de alimentos.

En la sentencia no se ha hecho constar desde cuando se ha de abonar los alimentos acordadas, como se solicitaba en la demanda, no obstante lo anterior, la parte bien pudo solicitar una aclaración de la sentencia, lo que no consta que se hiciera, sin que exista la vulneración alegada al dar respuesta a la petición por la Sala.

Se pide en primer lugar que se abonen los alimentos desde agosto de 2014, petición que no puede prosperar, debiéndose de fijar desde la fecha de presentación de la demanda, según consta fue en 23 de diciembre de 2014, en el Decanato de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en el art. 148 CC en la cantidad establecida en la instancia, y debiendo de restarse de la cifra adeudada las cantidades que hayan sido abonadas por el padre en este periodo.

El motivo del recurso debe estimarse en parte.

QUINTO.- Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación, no procede condenar en costas al recurrente en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de doña Graciela , contra la Sentencia dictada en fecha 1 de junio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid , en autos de medidas de custodia y pensión de alimentos de hijos divorcio, seguidos bajo el nº 1304/14 contra don Anibal , debemos revocar la sentencia impugnada y debemos acordar y acordamos las siguientes medidas:

1º El padre don Anibal deberá de abonar la cantidad de 225 € mensuales en concepto de pensión de lamentos para su hijo menor, desde la fecha de la presente resolución, abonándose hasta esta fecha la cantidad anteriormente fijada en sentencia; que habrá de ser abonada por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta NUM000 u otra designada por la madre doña Graciela ; importe que se actualizará a uno de enero de cada año, conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística, siempre que sea al alza.

La cantidad fijada anteriormente en la sentencia de instancia se deberá de abonar desde la fecha de la presentación de la demanda, sin perjuicio de restar las cantidades que el padre hubiera venido abonando mensualmente en este periodo.

Se mantienen los gastos extraordinarios establecidos en la sentencia de instancia.

Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia.

Sin hacer imposición de las costas procésales en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1291 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe