Sentencia CIVIL Nº 603/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 456/2017 de 30 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 78-79
Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000456/2017
NIG: 3802441120150000742
Resolución:Sentencia 000603/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000230/2015-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 )
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal M.FISCAL
Apelado Clemencia Juan Vicente Montoro Peral Ana Maria Fernandez Riverol
Apelante Pedro Antonio Amalia Afonso Toledo Maria Isabel Gonzalez Deniz
SENTENCIA
Rollo nº 456/2017
Autos nº 230/2015
Jdo. 1ª Instancia n.º 2 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de noviembre de dos mil diecisiete.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Procedimiento Ordinario n.º

230/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000 , promovidos por Dª
Clemencia , representada por la Procuradora Dª Ana María Fernández Roverol, y asistida por el Letrado Dº
Juan Vicente Montoro Peral, contra Dº Pedro Antonio , representado por la Procuradora Dª María Isabel
González Déniz, y asistido por la Letrada Dª Amalia Afonso Toledo, siendo parte el Ministerio Fiscal; han
pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO
MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez Dº Albano Padrón González, dictó sentencia el 10 de abril de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Ana María Fernández Riverol en nombre y representación de Dª Clemencia , acuerdo privar totalmente a D. Pedro Antonio de la patria potestad respecto a su hija Micaela .

Todo ello con expresa condena en costas al demandado vencido'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 30 de noviembre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia que estimó la demanda sobre privación de la patria potestad, se interpone por la parte demandada recurso de apelación en el que, con fundamento en una errónea valoración de la prueba, se sostiene que no ha existido un abandono o dejación en sus responsabilidad como padre sino solo una interrupción temporal ni tampoco es lo más beneficioso para la hija menor.- Por la parte apelada se presentó escrito de oposición interesando la confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Es, por tanto, el motivo del recurso la privación de la patria potestad a la parte apelante al sostenerse en el recurso que el demandado no ha incumplido ni de forma grave ni reiterada los deberes inherentes a la patria potestad.- En cuanto a la posibilidad que el art. 170 del Código Civil autoriza de acordar la privación de la patria potestad esta sección tiene declarado, entre otras en su sentencia de 11 de junio de 2007 , que 'En relación con esta materia, es oportuno recordar que la jurisprudencia tiene declarado que 'La patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 , incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor (art. 2).' ( STS de 24-4-2000 , y SSTS de 25-6-1994 y 10-11-2005 , en el mismo sentido).', y que 'En relación con el sentido y finalidad del art. 170 del Código Civil , que regula la privación de la patria potestad, según la interpretación dada por la doctrina jurisprudencial, tiene está declarado que 'sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo.' (STS de 29-6- 2005).' (en el mismo sentido Sentencia de esta Sección de 5 de mayo de 2011 ).-

TERCERO.- En el caso de autos es fundamento de la petición el absoluto incumplimiento por el demandado de las obligaciones inherentes a la patria potestad, pues desde prácticamente el nacimiento de la menor se rompió la relación entre ellos; así, nacida ésta en NUM000 de 2009, ya es en septiembre de 2010 cuando cesa la convivencia, y se ha desatendido completamente de ella ni cumplido las medidas establecidas en el procedimiento de guarda y custodia seguido entre las partes.- En el caso de autos este Tribunal comparte totalmente tanto la valoración de la prueba realizada en la instancia como las conclusiones alcanzadas de las mismas.- En el propio recurso se admite una 'interrupción temporal del ejercicio' que teniendo presente la edad de la menor no alcanzamos a entender que se sostenga que no haber cumplido con sus obligaciones paterno filiales se limite a una mera 'interrupción temporal'.- Por el contrario, todas las pruebas (documental, el propio interrogatorio del demandado y testifical) son concluyentes en que prácticamente desde el nacimiento de la menor el demandado dejó de estar presente en su vida, no comunicándose con ella ni interesándose por atender a sus necesidades.- Solamente se alude en el recurso a dos extremos, a saber, la procesal actitud del recurrente, que demostraría su interés en la menor, y que la inscribe como beneficiaria de la Seguridad Social.- Ambos extremos son absolutamente irrelevantes en la medida que, solo ellos, en nada acreditan que haya existido un cumplimiento de sus deberes como padre.- Por contra, nos encontramos con una menor de casi 8 años de edad que cumplirá en breve, y que prácticamente desde su nacimiento ha estado alejado del padre, al que no conoce, y que se ha desatendido completamente del cumplimiento de sus deberes paterno filiales.- Es cierto que, como acertadamente expone el recurrente, lo único que debe primar es el interés de la menor, y así lo tiene declarado nuestra jurisprudencia; así, a título de ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo 43/2012 de 10 de Febrero de 2012 expone que: 'La patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor. Tal como se ha dicho reiteradamente en las sentencias de esta Sala, las causas de privación de la patria potestad están formuladas en forma de cláusula general en el art. 170 CC y requieren ser aplicadas en cada caso según las circunstancias concurrentes. La STS 183/1998, de 5 marzo dijo que la amplitud del contenido del art 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]'.

Sobre la base del interés del menor, debe también tenerse en cuenta que en este caso hay que examinar si la privación de la potestad es conveniente o no para la niña,...'.- Pero que no se acredite que el reiterado y gravísimo incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad del demandado haya ocasionado un perjuicio a la estabilidad psíquica y emocional de la menor (básicamente por haber sido atendida por la demandante que ha cumplido los deberes que al demandado incumbían supliendo su función) no suponen que ese grave incumplimiento se haya dado y que exista causa para privar de la patria potestad, pues lo esencial es que tampoco se acredita que esa privación sea perjudicial para la menor, antes, por el contrario, y vistas las circunstancias concurrentes, este Tribunal concluye que es lo más beneficioso para ella.- Así se ha pronunciado nuestro TS en reiteradas sentencias; por ejemplo, en su Sentencia 998/2004 de 11 de Octubre de 2004 , se concluye para un supuesto similar al de autos que el progenitor biológico no ha visto a la menor en varios años, ni preocupado de su sustento o alimentación, que, por estas razones, '...ha incumplido gravísimamente sus deberes familiares, en forma tal que se hace acreedor a la privación por vía de sanción de la patria potestad que comparte hasta ahora con la madre de su hija, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 17 del Código Civil '.- En la Sentencia 621/2015 de 9 de Noviembre de 2015 , afirma que ' Así califica de graves y reiterados los incumplimientos del progenitor prolongados en el tiempo, sin relacionarse con su hija, sin acudir al punto de encuentro, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada, y todo ello desde que la menor contaba muy poca edad; por lo que ha quedado afectada la relación paterno-filial de manera seria y justifica que proceda, en beneficio de la menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente...' Por lo expuesto, de las pruebas practicadas solo puede concluirse que el demandado ha tenido una nula relación con su hija prácticamente durante toda la vida de ésta, por lo que, aún cuando la privación de la patria potestad debe ser objeto de restrictiva interpretación, debe concluirse acreditado un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia por el apelado, incurso por ello en causa de privación de la patria potestad, procediendo, en consecuencia, la íntegra desestimación del recurso.-

CUARTO.- En aplicación de los arts. 394 y 398.2 de la LEC no procede expresa imposición de las costas procesales dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas en este procedimiento.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Ana María Fernández Riverol en nombre y representación de Dª Clemencia , acuerdo privar totalmente a D. Pedro Antonio de la patria potestad respecto a su hija Micaela .

Todo ello con expresa condena en costas al demandado vencido'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 30 de noviembre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia que estimó la demanda sobre privación de la patria potestad, se interpone por la parte demandada recurso de apelación en el que, con fundamento en una errónea valoración de la prueba, se sostiene que no ha existido un abandono o dejación en sus responsabilidad como padre sino solo una interrupción temporal ni tampoco es lo más beneficioso para la hija menor.- Por la parte apelada se presentó escrito de oposición interesando la confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Es, por tanto, el motivo del recurso la privación de la patria potestad a la parte apelante al sostenerse en el recurso que el demandado no ha incumplido ni de forma grave ni reiterada los deberes inherentes a la patria potestad.- En cuanto a la posibilidad que el art. 170 del Código Civil autoriza de acordar la privación de la patria potestad esta sección tiene declarado, entre otras en su sentencia de 11 de junio de 2007 , que 'En relación con esta materia, es oportuno recordar que la jurisprudencia tiene declarado que 'La patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 , incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor (art. 2).' ( STS de 24-4-2000 , y SSTS de 25-6-1994 y 10-11-2005 , en el mismo sentido).', y que 'En relación con el sentido y finalidad del art. 170 del Código Civil , que regula la privación de la patria potestad, según la interpretación dada por la doctrina jurisprudencial, tiene está declarado que 'sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo.' (STS de 29-6- 2005).' (en el mismo sentido Sentencia de esta Sección de 5 de mayo de 2011 ).-

TERCERO.- En el caso de autos es fundamento de la petición el absoluto incumplimiento por el demandado de las obligaciones inherentes a la patria potestad, pues desde prácticamente el nacimiento de la menor se rompió la relación entre ellos; así, nacida ésta en NUM000 de 2009, ya es en septiembre de 2010 cuando cesa la convivencia, y se ha desatendido completamente de ella ni cumplido las medidas establecidas en el procedimiento de guarda y custodia seguido entre las partes.- En el caso de autos este Tribunal comparte totalmente tanto la valoración de la prueba realizada en la instancia como las conclusiones alcanzadas de las mismas.- En el propio recurso se admite una 'interrupción temporal del ejercicio' que teniendo presente la edad de la menor no alcanzamos a entender que se sostenga que no haber cumplido con sus obligaciones paterno filiales se limite a una mera 'interrupción temporal'.- Por el contrario, todas las pruebas (documental, el propio interrogatorio del demandado y testifical) son concluyentes en que prácticamente desde el nacimiento de la menor el demandado dejó de estar presente en su vida, no comunicándose con ella ni interesándose por atender a sus necesidades.- Solamente se alude en el recurso a dos extremos, a saber, la procesal actitud del recurrente, que demostraría su interés en la menor, y que la inscribe como beneficiaria de la Seguridad Social.- Ambos extremos son absolutamente irrelevantes en la medida que, solo ellos, en nada acreditan que haya existido un cumplimiento de sus deberes como padre.- Por contra, nos encontramos con una menor de casi 8 años de edad que cumplirá en breve, y que prácticamente desde su nacimiento ha estado alejado del padre, al que no conoce, y que se ha desatendido completamente del cumplimiento de sus deberes paterno filiales.- Es cierto que, como acertadamente expone el recurrente, lo único que debe primar es el interés de la menor, y así lo tiene declarado nuestra jurisprudencia; así, a título de ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo 43/2012 de 10 de Febrero de 2012 expone que: 'La patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor. Tal como se ha dicho reiteradamente en las sentencias de esta Sala, las causas de privación de la patria potestad están formuladas en forma de cláusula general en el art. 170 CC y requieren ser aplicadas en cada caso según las circunstancias concurrentes. La STS 183/1998, de 5 marzo dijo que la amplitud del contenido del art 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]'.

Sobre la base del interés del menor, debe también tenerse en cuenta que en este caso hay que examinar si la privación de la potestad es conveniente o no para la niña,...'.- Pero que no se acredite que el reiterado y gravísimo incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad del demandado haya ocasionado un perjuicio a la estabilidad psíquica y emocional de la menor (básicamente por haber sido atendida por la demandante que ha cumplido los deberes que al demandado incumbían supliendo su función) no suponen que ese grave incumplimiento se haya dado y que exista causa para privar de la patria potestad, pues lo esencial es que tampoco se acredita que esa privación sea perjudicial para la menor, antes, por el contrario, y vistas las circunstancias concurrentes, este Tribunal concluye que es lo más beneficioso para ella.- Así se ha pronunciado nuestro TS en reiteradas sentencias; por ejemplo, en su Sentencia 998/2004 de 11 de Octubre de 2004 , se concluye para un supuesto similar al de autos que el progenitor biológico no ha visto a la menor en varios años, ni preocupado de su sustento o alimentación, que, por estas razones, '...ha incumplido gravísimamente sus deberes familiares, en forma tal que se hace acreedor a la privación por vía de sanción de la patria potestad que comparte hasta ahora con la madre de su hija, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 17 del Código Civil '.- En la Sentencia 621/2015 de 9 de Noviembre de 2015 , afirma que ' Así califica de graves y reiterados los incumplimientos del progenitor prolongados en el tiempo, sin relacionarse con su hija, sin acudir al punto de encuentro, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada, y todo ello desde que la menor contaba muy poca edad; por lo que ha quedado afectada la relación paterno-filial de manera seria y justifica que proceda, en beneficio de la menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente...' Por lo expuesto, de las pruebas practicadas solo puede concluirse que el demandado ha tenido una nula relación con su hija prácticamente durante toda la vida de ésta, por lo que, aún cuando la privación de la patria potestad debe ser objeto de restrictiva interpretación, debe concluirse acreditado un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia por el apelado, incurso por ello en causa de privación de la patria potestad, procediendo, en consecuencia, la íntegra desestimación del recurso.-

CUARTO.- En aplicación de los arts. 394 y 398.2 de la LEC no procede expresa imposición de las costas procesales dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas en este procedimiento.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dº Pedro Antonio , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.