Sentencia CIVIL Nº 603/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1342/2017 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE DIRECCION000 .
JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 262/2016.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1342/2017.
SENTENCIA Nº 603/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a veintiocho de junio de dos mil dieciocho
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
Divorcio número 262 de 2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000
, seguidos a instancia de DOÑA Antonieta , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales
Doña Milagrosa Nuevo Abalos y defendida por la Letrada Doña Fermina Espejo Muñoz, frente a DON Jose
Carlos , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Ángeles Núñez de
Castro Muñoz y defendido por la Letrada Doña Rocío Periáñez Vázquez; actuaciones procesales que se
encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas
partes contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 31 de octubre de 2016 en el Juicio de Divorcio N.º 262/2016, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la procuradora Doña Milagrosa Nuevo Abalos, en nombre de Doña Antonieta contra su esposo Jose Carlos la disolución del matrimonio por divorcio entre ambos, dictándose además las siguientes medidas.

Atribución de la guarda y custodia de la hija menor a la madre, debiendo seguir ambas viviendo en el domicilio conyugal. Patria potestad compartida.

Fijación de un régimen de visitas libre, para el padre, que podrá relacionarse con su hija siempre que lo desee, mientras no afecte a su formación y educación, previo aviso en atención a su disponibilidad.

Los gastos extraordinarios de los hijos que generen su cuidado serán abonados por mitad, previo acuerdo o en su defecto, autorización judicial.

El pago de los distintos préstamos bancarios por cada uno de los cónyuges tal y como se comprometieron en las diferentes pólizas o contratos con las entidades financieras y conforme a lo acordado en la separación de bienes suscrita en cada caso, no teniendo nada que modificar.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación ambas partes, los cuales fueron admitidos a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 28 de junio de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combaten ambas partes en apelación la sentencia dictada en primera instancia en procedimiento de divorcio, el esposo, en lo relativo a la desestimación del establecimiento de una pensión compensatoria a su favor, y la esposa en lo relativo al no establecimiento de pensión alimenticia. En el recurso interpuesto por el demandado se alega que ha quedado acreditado que percibe la cantidad de 956,03 € mensuales procedentes de su pensión de jubilación por incapacidad permanente absoluta, esto es, que percibe unos ingresos en cómputo anual que ascienden a 13.351,10 €, cuantía sensiblemente muy inferior a los ingresos percibidos por la apelada, cuyo monto asciende en cómputo anual a 61.148, 71 €, es decir, 5.000 € mensuales, a lo que se añade que el recurrente tiene 75 años, padece enfermedad grave que propició su jubilación por incapacidad permanente en grado de absoluta para todo trabajo, posee además un trastorno de la afectividad, originado por los continuos desprecios de su esposa que es más joven, necesitando supervisión médica periódica dado su grave estado de salud, debiendo además valorarse la dedicación del mismo a la familia, pues permanecía en casa realizando las tareas domésticas y cuidado de los hijos, mientras que la esposa se desarrollaba profesionalmente, favoreciendo así la alta cualificación y experiencia profesional de la esposa. Añade que contrajeron matrimonio en el año 1996, tras más de 20 años de convivencia matrimonial, propiciando la situación de jubilación del apelante el impulso profesional de la esposa, quien aprovechando la coyuntura multiplicó exponencialmente sus probabilidades de acceso laboral, alcanzando actualmente su cargo de jefa de zona de enfermeras y, percibiendo en consecuencia emolumentos por importe de 5000 € mensuales y, si bien, la dedicación del padre a los hijos no ha sido ratificada por éstos en la vista, se desprende de los datos objetivos y la documental aportada, dado que la madre permaneció ausente por cuestiones laborales y la asistenta doméstica contratada por el recurrente se limitaba a colaborar escasas horas a la semana, como acredita el contrato aportado en la vista, entendiendo que debido a la influencia que ejerce la madre sobre sus hijos, pues dependen de ella, se encuentran sometidos a presión que les impide actuar libremente, siendo que el apelante, de 75 años, carece de posibilidad para mejorar su situación económica, es decir, el acceso al mercado laboral, dada su avanzada edad, incapacidad absoluta y escasa cualificación. Además debe añadirse que con fecha 14 de mayo de 2008 los esposos realizaron capitulaciones matrimoniales, en virtud de las cuales, previo acuerdo expreso verbal de los mismos, se decidió adjudicar a la esposa el inmueble de mayor valor cuyo valor oscilaba 250.000 €, quedándose el esposo con fincas cuyo valor eran unos 50.000 € y, al serle atribuido el uso y disfrute de la vivienda familiar a la esposa, se ve obligado sufragar los gastos de arrendamiento, teniendo la esposa además de los rendimientos de su trabajo, cuentas bancarias titularidad única y un vehículo y, a la vista de los saldos disponibles de la esposa, que manifiesta que debe hacer frente al pago de los préstamos, excluidos los mismos, dispone de 3.800 € mensuales para su sustento, siendo que en el caso se ha producido un empeoramiento del esposo respecto a su situación anterior, por lo que interesa una pensión compensatoria de 600 € al mes. En cuanto a la pensión de alimentos para la hija menor, estima el recurrente que no se puede renunciar a fijar una pensión alimenticia en cuantía mínima y proporcional a los ingresos del padre en virtud del artículo 146 CC y, en consecuencia, estima que debe fijarse para la hija menor una pensión a su cargo de 90 € mensuales.

La parte actora interpone igualmente recurso de apelación alegando vulneración de derechos constitucionales por no fijarse pensión de alimentos a favor de los hijos comunes, uno de ellos menor de edad y, el otro, de 19 años de edad, constando acreditado que está estudiando y por tanto dependiendo económicamente de la madre. Se alega en el recurso que la madre trabaja como enfermera y los últimos años se ha visto obligada a trabajar sin descanso, incluso sobrepasando las guardias previstas, para poder obtener más ingresos y aun así, es ella la que siempre se ocupaba del cuidado de los hijos y de hecho, la menor manifestó en la exploración el deseo es quedarse con su madre, y el hijo mayor de edad en su testifical declaró que siempre les ha cuidado su madre y que además actualmente está viviendo en Madrid gracias a que su madre abonó sus estudios y todos los gastos de alquiler, comida, etc., que siempre se ha hecho cargo del abono del 100% de las necesidades de los hijos, ya que ante la dejadez del esposo, ella se ha ocupados tras la separación del 100% del abono de los préstamos que deberían ser abonados al 50% entre ambos, ya que el apelado va de víctima en el sentido de ser muy mayor y ganar menos dinero y ni siquiera contempla dicha posibilidad, que se ha hecho cargo incluso de deudas del esposo y, de hecho, el divorcio deviene de que la esposa no puede más con los gastos, pues el esposo no sólo no asume obligación alguna para con la familia y con respecto a las deudas comunes, máxime cuando cada uno de los créditos y deudas tienen su origen en su afición por la compraventa y cuidado de los caballos y, cuando la esposa percibe la verdadera situación económica de la familia, el esposo tenía a su nombre siete tarjetas de crédito de la que también respondía la esposa, quien ha realizado un exceso de guardias de su trabajo porque sus compañeros son conscientes de su precariedad económica y le ceden sus guardias y, aunque tiene un sueldo respetable y consigue ingresos extras, todos los ingresos son para pagar las deudas ocasionadas por el esposo, si bien, su trabajo está afectando su estado físico y agravando su enfermedad por la que le diagnosticaron un 38% de discapacidad, sin que pueda seguir con dicho ritmo de trabajo, y sin que pueda seguir haciéndose cargo de toda la carga de vivienda, de la menor, el hijo mayor, etc., habiendo invertido sus últimos ahorros en pagar la matrícula del hijo por importe de 20.000 €, mientras que el progenitor no custodio está jubilado, percibiendo la presión de 945 € mensuales en 14 pagas, disfrutando del 100% de sus ingresos, mientras que la madre soporta todas las cargas familiares, hijos, préstamos, hipoteca, etcétera, algo que considera abusivo, teniendo el esposo el 'descaro' de interesar una pensión compensatoria, considerando que la no fijación de pensión alimentos contraviene la Constitución Española y los artículos 92 y 93 CC , siendo norma imperativa la que obliga a fijar la contribución de cada progenitor a los alimentos de los niños, debiendo atenderse al principio de proporcionalidad establecido los artículos 146 y 147 CC , solicitando que la pensión de alimentos tenga efectos retroactivos desde la interposición de la demanda, además de que ostenta legitimación la madre para interesar alimentos en procedimiento de divorcio para el hijo mayor de edad dependiente económicamente, interesando una pensión de alimentos para cada uno de los hijos de 200 € mensuales.



SEGUNDO.- En el presente caso, se impugna por el demandado en el recurso de apelación la valoración probatoria realizada por la juzgador a quo, por estimar que no ha sido correcta la apreciación de las pruebas referentes a los presupuestos de la pensión compensatoria. Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica.

Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.



TERCERO.- Comenzando con el recurso de apelación interpuesto por el demandado, se plantea la controversia relativa a la procedencia de la pensión compensatoria a favor del esposo, que se desestima en la instancia. Para resolver este motivo de recurso, debemos analizar si ha habido infracción del art. 97 CC , que configura la pensión compensatoria como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( STS 10 de febrero de 2005 ). El art. 97 CC impone al juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: (1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 CC meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; (2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97 CC para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula. El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del art. 97 CC . En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97 CC , a saber: a) Que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09); b) Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Por su parte, la STS de 27 de junio 2011 , consideró, en síntesis, lo siguiente: a) que presupuesto básico para la concesión o reconocimiento de la pensión es la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges provocado por la ruptura conyugal que determine, para el acreedor de la pensión, un empeoramiento con relación a la situación de la que disfrutaba en el matrimonio (y no una situación de necesidad, por lo que compatible su percepción incluso en caso de contar con medios económicos para subsistir), siendo necesariamente al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía, como además, sobre su duración indefinida o su fijación con carácter temporal; b) que partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser. Y señala el Tribunal Supremo en la Sentencia de 4 de diciembre de 2012 , que el desequilibrio que constituye presupuesto para el reconocimiento de la pensión ha de entenderse como un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio, 'que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.

En la sentencia recurrida se desestima la pretensión de fijación de pensión compensatoria alguna, argumentando que, en el caso enjuiciado, debido a que la que se dice dedicación del padre con los hijos con anterioridad ha quedado desvirtuada con las manifestaciones de los testigos y de las propias partes y a que no se produce desequilibrio económico, al poseer otros bienes y no pagar pensión alimenticia, no ha lugar a fijar pensión compensatoria alguna para el demandado con cargo a la actora.

Esta Sala comparte la decisión de instancia, estimando que en el caso concreto no concurre un desequilibrio económico producido por la ruptura que haga merecedor al esposo de una pensión compensatoria a cargo de la esposa, sin que estimemos acreditado que el mismo haya tenido una mayor dedicación a la familia, lo que ha quedado desvirtuado con la prueba practicada, siendo que el desequilibrio se produce por la propiedad enfermedad que determinó que se declarará su invalidez permanente absoluta por Resolución de 29 de mayo de 2003, a los siete años de contraer matrimonio, hecho ocurrido con fecha muy anterior a la la ruptura, acceso a la jubilación que por otra parte se habría producido antes o después por razón de la edad, sin que estimemos que concurra circunstancia alguna que justifique la pretensión de establecimiento de una pensión compensatoria a cargo de la esposa, debiendo tenerse en cuenta que no estamos ante un mecanismo igualatorio de economías dispares ( STS de 22 de junio de 2011 ), que es lo que parece pretender el apelante, que basa el recurso fundamentalmente en el desequilibrio entre los ingresos de ambos y en su mayor dedicación a la familia, extremo en modo alguno acreditado, antes al contrario, la hija menor manifestó querer convivir con la madre, lo que es indicio de que no tuvo el padre mayor dedicación.

Como reitera la STS 17 de mayo de 2013 , la simple desigualdad económica, cuando no es consecuencia de la mayor dedicación a la familia de uno de los esposos, no determina un automático derecho de compensación por vía del artículo 97 CC ( SSTS 25 de noviembre 2011 y 4 de diciembre 2012 ). Por todo lo expuesto, consideramos que no se cumplen los requisitos para establecer una pensión compensatoria a cargo de la que fuera la esposa y a favor del esposo, por considerar que la ruptura matrimonial no le causa a éste un desequilibrio económico en los términos expuestos.



CUARTO.- En el recurso de apelación interpuesto por la actora se impugna el pronunciamiento de la sentencia apelada que estima que no procede establecer pensión de alimentos a cargo del padre, ni para la hija menor ni para el hijo ya mayor de edad, argumentando, en términos que esta Sala no puede compartir: 'Teniendo en cuenta además que las posibilidades económicas del padre son inferiores a las de la madre y que respecto del hijo mayor de edad ( Aquilino ) la madre carece de legitimación alguna para reclamar pensión alguna, la alimentación de la única hija menor será por cuenta de la madre, no habiendo lugar a señalar cantidad alguna con cargo al padre.' En cuanto a la pensión de alimentos a favor de la hija menor, que por el progenitor no custodio en su recurso de apelación reconoce que tiene que abonar, aunque interesa una cuantía mínima de 90 € mensuales, cabe recordar que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.

Es cierto que el Tribunal Supremo ha venido a matizar la doctrina jurisprudencial del mínimo vital en las Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 , permitiendo incluso la suspensión de la pensión de alimentos a favor de los hijos, pero en casos muy excepcionales, y de absoluta pobreza. Recuerda la Sentencia de 12 de febrero de 2015 , que d e inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Y añade que ' ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc.

2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante '. Y la STS de 2 de marzo de 2015 argumenta que e l interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. Añade dicha Sentencia que l a falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo , conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'. Se trata según el Tribunal Supremo de un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.

En el presente caso, no concurriendo supuesto de absoluta pobreza en los términos indicados por la citada jurisprudencia del Tribunal Supremo, en modo alguno procedía por la desigualdad económica de los progenitores no establecer pensión de alimentos a cargo del padre para la hija menor de edad, pronunciamiento erróneo como el propio obligado reconoce en el recurso apelación, debiendo tenerse en cuenta en el presente caso que la pensión de alimentos para la hija menor incluye el derecho de habitación, ya que la hija convive con la madre en una vivienda que le fue adjudicada a ella en las capitulaciones matrimoniales, por lo que se estima procedente fijar la cuantía de la pensión de alimentos interesada por la actora a favor de la hija menor de 200 € mensuales.

En cuanto a la pensión de alimentos a favor del hijo mayor, yerra la juzgadora de instancia cuando afirma que la madre carece de legitimación para interesar la pensión de alimentos para el hijo mayor de edad en la demanda de divorcio, porque dicho pronunciamiento resulta contrario al art. 93.2 CC y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Esta Sala de Apelación se ha pronunciado de forma reiterada favorablemente (por todas en Sentencia 425/2009 ), a la legitimación que ostentan los cónyuges para actuar en defensa de los intereses de los hijos mayores éstos, como consecuencia de que en el artículo 93.2 del Código Civil , expresamente se dispone que 'si convivieren en el domicilio familiar hijos mayores de edad no emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código ', de donde se colige que cuando se accione en procedimiento matrimonial de nulidad, separación o divorcio en que se interese como medida la fijación de alimentos en favor de hijos mayores de edad o en procesos de modificación de medidas en relación con la extinción, aumento o disminución de la pensión alimenticia o sobre la modificación en el uso de la vivienda familiar, medidas que afectarían a dichos hijos, no se presenta como necesaria la intervención de los mismos en el proceso judicial, es decir, no tienen porqué intervenir integrándose, según los casos, en el lado activo o pasivo de la relación jurídico procesal, resultando más conveniente permitir que sea el progenitor con quien conviva el hijo quien reclame en el procedimiento matrimonial los alimentos que el otro cónyuge debe satisfacer, contemplando la Ley una situación usual en la vida cotidiana en la que se mantiene la convivencia familiar de los hijos mayores o emancipados con el cónyuge perceptor de la pensión, que destina su importe, junto con otros posibles ingresos a la satisfacción de las necesidades comunes de la familia, por lo que a falta de prueba en contrario de circunstancias excepcionales, debe entenderse que dicho cónyuge actúa en el proceso en su propio interés y en el de esos hijos, satisfaciéndose así el principio de oportunidad de defensa respecto de éstos, tanto si se trata de señalar los alimentos como de modificarlos o extinguirlos, todo ello sin perjuicio de la posibilidad que tienen de comparecer voluntariamente en el proceso, incluso con su propia defensa y representación; es decir, el que en los procesos matrimoniales se adopte cualquier clase de medida relativa a la alimentación de hijos mayores de edad, no se realiza en atención al derecho de éstos a su exigencia, sino en razón a la situación de convivencia en que se encuentra con uno de sus progenitores, el cual actúa en el proceso con una especie de legitimación por sustitución, excepción que se mantiene en tanto subsistan las circunstancias que dieron origen a ello, conclusión ésta que ha venido a considerar la Sala Primera del Tribunal Supremo en sus sentencias de 14 de abril y 30 de diciembre de 2000 afirmando que el cónyuge con el cual conviven los hijos mayores de edad y que se encuentren en la situación de necesidad del artículo 93.2 del Código Civil , queda legitimado para reclamar del otro progenitor su contribución a los alimentos de aquellos, en los proceso matrimoniales entre ambos progenitores. Pero, es más, en la sentencia de la Sala Primera del Supremo 411/2000, de 24 de abril , se dispone que 'del artículo 93.2 del Código Civil emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitad de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos', añadiendo que 'por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él queden conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor , que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores ', afirmando a continuación que 'no puede olvidarse que la posibilidad que establece el artículo 93, párrafo 2, del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad, se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres , sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores , convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran'. Y si el cónyuge en cuya compañía viven los hijos del matrimonio tiene legitimación para solicitar la fijación de alimentos a cargo del otro cónyuge para los referidos hijos , aun cuando éstos sean ya mayores de edad, en los procesos de separación matrimonial y divorcio, con mayor razón ha de proclamarse su legitimación para instar la ejecución de dicha Sentencia.

Más recientemente, la STS de 12 de julio de 2014 declara: 'En cuanto a la legitimación activa esta Sala se ha venido pronunciando, entre otras en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 , en interpretación del art. 93. 2 del C. Civil , declarando que los padres pueden pedir alimentos para los hijos que convivan con ellos, pese a su mayoría de edad, si los precisan, sin necesidad de que sean los hijos los que acudan a otro proceso declarativo independiente.' Por lo expuesto, atendiendo a la edad del hijo, 19 años a la fecha de la sentencia recurrida, a que el mismo continúa realizando estudios y dependiendo económicamente de la madre, estimamos procedente fijar una pensión de alimentos a cargo del padre igualmente en cuantía de 200 € mensuales, atendiendo a las necesidades del hijo y a los ingresos del padre, próximos a los 1000 € por la pensión de jubilación, además de tener el mismo patrimonio, por lo que no estamos en un supuesto de pobreza absoluta, siendo las cuantías establecidas para cada uno de los hijos acordes con la situación económica del mismo, no pudiendo hacer recaer toda la carga sobre la madre. La pensión habrá de abonarse por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe por la actora, y se revalorizará anualmente, con efectos de principios de cada año, de conformidad con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo fijados por el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que le sustituya, debiendo abonar ambos progenitores los gastos extraordinarios por mitad, En cuanto a los efectos de la pensión de alimentos acordada, se interesa por la actora que se fije la misma en esta alzada con efectos retroactivos desde la interposición de la demanda. Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 26 de marzo de 2014 (recurso número 1088/2013 ), por medio de la cual establece doctrina respecto al momento en que producen sus efectos las sentencias referidas a la pensión de alimentos de los hijos. En la citada Sentencia del Tribunal Supremo se distinguen dos supuestos, los casos en los que la pensión de alimentos se instaura por primera vez, de aquellos otros en los que existe una pensión alimenticia ya declarada y lo que se discute es la modificación de la cuantía. Respecto de esta segunda cuestión (que no es el caso enjuiciado) se citan las SSTS de 3 de octubre de 2008 y 26 de octubre de 2008 , que estiman aplicable lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece que 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo'; y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al cual, 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', de donde se colige que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente. De todo ello, la STS de 26 de marzo de 2014 sienta como doctrina jurisprudencial: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

En el presente caso, la presente sentencia dictada en apelación constituye la primera resolución que establece la pensión de alimentos, y por tanto, la misma puede acordar que se establezca su abono con carácter retroactivo desde la demanda. No obstante, en el presente caso, siendo ello una facultad, debemos tener en cuenta que la demanda fue interpuesta con fecha 18 de abril de 2016, desconociéndose si el padre durante la tramitación del procedimiento, aún cuando la madre lo niega, ha contribuido de alguna forma a los alimentos de los hijos, ya que el mismo ha estado dispuesto a pagar 90 € al mes a la hija en concepto de alimentos, habiéndose además acordado el abono de los gastos extraordinarios por mitad en la sentencia recurrida, por lo que consideramos que, atendidas las circunstancias del obligado al pago y los ingresos del mismo, resultaría una medida gravosa que podría comprometer el pago de las prestaciones de alimentos que se devenguen con posterioridad a esta sentencia, no procede establecer en alzada el carácter retroactivo de la pensión de alimentos, por lo que dicha pretensión ha de ser desestimada.



QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso apelación formulado por la representación procesal de don Jose Carlos y estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Antonieta frente a la Sentencia de fecha 31 de octubre de 2016, del Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000 , en los autos de Juicio de Divorcio N.º 262/2016, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos acordar establecer a cargo del demandado una pensión de alimentos a favor de su hija menor de 200 € mensuales y una pensión de alimentos a favor de su hijo mayor de 200 € mensuales, con efectos a partir de la notificación de la presente Sentencia, a abonar por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe por la actora, y que se revalorizará anualmente, con efectos de principios de cada año, de conformidad con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo fijados por el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que le sustituya, debiendo abonar ambos progenitores los gastos extraordinarios por mitad, confirmándola en el resto de pronunciamientos, sin expresa imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA .- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.