Sentencia CIVIL Nº 603/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1989/2018 de 09 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. RAMÓN ROMERO NAVARRO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000
Procedimiento de Modificación de Medidas nº 2564/16
Rollo Apelación Civil nº: 1989/18
SENTENCIA Nº 603/2019
En la ciudad de Cádiz, a nueve de Septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Modificación
de medidas seguidos con el nº 2564 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de
DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 1989 del año 2018, a instancia de D ª Raimunda ,
representada en esta alzada por la Procuradora D Isabel Gómez Coronil y defendida por el Letrado D. Jesús
Rodriguez Walflar; frente a D. Sergio , representado por el Procurador D. Francisco Javier Serrano Peña , y
asistido por la Letrada Dª Lourdes Romero Zuaga , siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
número 6 de DIRECCION000 con fecha 3 de octubre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda de modificación de medidas presentada por el Procurador D. Juan Pablo Salvago Enriquez, en nombre y representación de D. Sergio , bajo la dirección jurídica de la Letrada Dª. Lourdes Romero Zuaga, frente a Dª. Raimunda , representada por la Procuradora Dª. Laura María García Bonilla, bajo la dirección jurídica del Letrado D. Jesús Rodríguez Walflar, en los que ha sido parte el Ministerio Fiscal, se fija un régimen de guarda y custodia compartida por ambos progenitores del hijo común menor de edad, cuya alternancia será la siguiente: El menor permanecerá con la madre todos los lunes y miércoles, recogiéndolo el lunes y miércoles en el colegio y llevándolo el martes y jueves al inicio de las clases al colegio; y con el padre todos los martes y jueves, recogiéndolo esos días del colegio y llevándolo los miércoles y viernes al inicio de las clases al colegio.

Los fines de semana alternos el menor permanecerá con cada progenitor desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes al inicio de las clases. Recogiéndolo y llevándolo al colegio el progenitor al que corresponda ese fin de semana.

Si algún día de los días intersemanales o de entregas y recogidas el fin de semana no fuere lectivo, las recogidas se llevarán a cabo en el domicilio donde se encuentre el menor a las 10:30 horas por el progenitor a quién corresponda la estancia, y las entregas en el domicilio del progenitor con quién corresponda estar ese día, a las 10:30 horas, por el otro progenitor.

En relación al resto de las medidas regirán las establecidas en el convenio regulador aprobado por la Sentencia de divorcio.

Ambos progenitores contribuirán con el cuidado diario de su hijo a cubrir sus necesidades, debiendo ambos sufragar los gastos extraordinarios al 50%.

No procede efectuar condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, D ª Raimunda , recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por el apelado y de adhesión a la apelación por el Ministerio Público, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 9 de Septiembre de 2019, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la dirección jurídica de la señora Raimunda la sentencia de instancia que accede a la modificación de medidas interesada por el ahora apelado consistente en la instauración de un régimen de custodia compartida. Entiende indebidamente aplicado el artículo 92 del código civil en relación con el artículo 3.1 de la convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño de fecha 20 de noviembre de 2011, así como el artículo dos de la LO 1/1996 de protección jurídica del menor y el artículo 39 párrafo segundo de la Constitución Española, en linea con la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el superior interés del menor como un principio básico en la determinación del régimen de guarda y custodia a establecer. Entiende que la precedente sentencia de 10 de octubre de 2013 dictada en el ámbito del procedimiento de modificación de medidas 1944/2012, recayó porque el Sr. Sergio mostró su total conformidad al régimen de guarda y custodia monoparental a favor de la apelante. Resolución por virtud del cual se establecía un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio de martes desde la salida del colegio del menor hasta el día siguiente miércoles en que nuevamente lo entregaría en el colegio y de jueves desde la salida del colegio hasta las 21 horas del mismo día en que la entrega se produciría en el domicilio materno, con con fines de semana alternos y régimen vacacional por mitad. De forma que entiende que el interés superior del menor no concurre con la modificación establecida la sentencia de instancia, respondiendo la misma a un móvil exclusivamente económico por parte del apelado, como objeto de obtener la extinción de la pensión alimenticia a favor del menor. Arguye además producido un error en la valoración de la exploración judicial del menor toda vez que no se contempla su deseo de mantenimiento de la rutina. Por último considera que la atribución al padre de la pernocta de los jueves no constituye en sí un cambio de régimen de custodia sino una mera ampliación del régimen de visitas.

El Ministerio Público se adhiere al recurso interpuesto por Doña Raimunda a la luz de la prueba testifical practicada en sede plenaria y tomando en consideración la exploración judicial del menor Aureliano .

Por su parte la dirección jurídica del apelado Sr. Sergio considera plenamente ajustada la sentencia instancia pues contribuye a dotar de mayor estabilidad el régimen que de facto mantenía padre e hijo, negando que el único interés en el planteamiento de la demanda de modificación sea el exclusivamente económico pues consta en autos que el progenitor no custodio se ha venido haciendo cargo de la mitad de los gastos ordinariamente generados por el cuidado y atención del menor. Entiende así que dado que ambos progenitores contribuyen al cuidado del menor de forma equitativa sea lógico la supresión de la pensión alimenticia sin que se justifique en tales circunstancias el mantenimiento de la misma.



SEGUNDO.- La Sala comparte los fundamentos de la sentencia de instancia favorables a la operación de una modificación sustancial, tanto desde punto de vista jurisprudencial en materia de régimen de custodia compartida, entendido como normal y deseable, como ante la concreta conclusión de que las circunstancias concurrentes permiten entender éste como el más beneficioso, tomando como prisma el superior interés del menor.

Es evidente entender que el cambio jurisprudencial operado desde la STC de 17 de octubre de 2012, ha supuesto un cambio sobrevenido y extraordinario de circunstancias al instaurar como régimen normal el régimen de custodia compartida, que a raíz de la citada sentencia del Tribunal Constitucional, la STS de 29 de abril de 2013 y ulteriores que la siguen ha venido perfilando, hasta el punto de considerar dicho régimen como el deseable.

Así, Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015, determinó que :'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'; doctrina que se reitera en las SSTS 25 de abril, 30 de octubre y 18 de noviembre 2014, entre otras'.' Por lo tanto, salvo que concurran circunstancias excepcionales, el régimen normal y deseable es el de la custodia compartida. Tal y como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2015 (en línea con la STS de 25 de noviembre de 2013): ' Con el sistema de custodia compartida: a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia .' En el caso que nos ocupa, resulta evidente que el régimen que se venía practicando era asimilable al de custodia compartida, pues la única diferencia existente al instaurado en la sentencia recurrida consiste en la inexistencia de pernocta los jueves de cada semana. Con la juez a quo estimamos que ambos progenitores poseen las habilidades suficientes para estimarlos idóneos en el ejercicio de la custodia, lo que queda demostrado en la ausencia de incidencias en el régimen precedente. También consideramos probado que ambos progenitores cuentan con redes de apoyo familiar que facilitan el cuidado y atención del menor en este tipo de régimen.

Régimen que además contribuye a generar de una forma equitativa una estabilidad en el menor, pues ante la absoluta paridad el menor fácilmente podrá acostumbrarse y ser consciente de que dos días entre semana estará con su madre y otros dos días con su padre; incertidumbre que constituía precisamente el temor del menor al tiempo de ser explorado ante el cambio de rutinas. Y ello sin perjuicio del parecer de esta Sala sobre la mayor eficacia de un régimen de custodia por semanas con régimen de visitas intersemanal en línea con la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal..

Tampoco podemos compartir el argumento de la parte apelante de considerar el régimen instaurado por la sentencia recurrida como una simple ampliación del régimen de visitas. El régimen instaurado supone una absoluta coparentalidad de ambos progenitores en tales cuidados y atenciones pues se distribuye exactamente por igual el tiempo en que el menor se halla con sus padres.

Por último con relación a los conflictos derivados de los supuestos impagos del Sr. Sergio y desacuerdos económicos de los progenitores, sin perjuicio de que éstos se ventilen a través de los cauces procesales adecuados a falta de acuerdo entre las partes, no consideramos que dicha circunstancia tenga una incidencia relevante en el menor y en particular a la hora de establecer el nuevo régimen que instaura la sentencia recurrida; sin soslayar que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida; solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 1ª 579/2011 de 22 julio al FJ4). Cosa que en modo alguno aparece acreditada ni acontece en los presentes autos.

Por lo demás, no consideramos acreditado en los presentes autos, carga de la prueba que habría correspondido practicar a la parte ahora apelante ( artículo 217. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que con el régimen de custodia compartida se cree una situación de desequilibrio en la economía familiar de la progenitora. Ambos progenitores trabajan de una forma estable y sus economías permiten mantener los cuidados y atenciones del menor en los mismos términos que en el régimen precedente, sin perjuicio de que el cambio de situación económica de una otra parte pudiera avalar el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del progenitor en situación económica desfavorable.

En su consecuencia, los diversos motivos del recurso deben ser desestimados y confirmarse en su integridad la resolución recurrida.



TERCERO.- Pese a desestimarse el recurso de apelación, ante la naturaleza de la materia objeto de controversia y la ausencia de mala fe en las posiciones sostenidas, considera la Sala acorde a Derecho la no realización de pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de D ª Raimunda , confirmamos en su integridad la sentencia recurrida sin realizar expresa condena en costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.