Sentencia CIVIL Nº 603/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 735/2019 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000603/2019
Ilmo. Sr. Presidente.
D. José Arsuaga Cortázar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernández Diez.
D. Javier de la Hoz de la Escalera.
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En la Ciudad de Santander, a veinticinco de noviembre de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los
presentes Autos de juicio, Oposición Medidas en Protección Menores núm. 1238 de 2018, Rollo de Sala núm.
735 de 2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Santander, seguidos a instancia de D.
Geronimo contra Instituto Cántabro de Servicios Sociales (ICASS). Con la intervención del Ministerio Fiscal.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante, D. Geronimo , representado por la Procuradora Sra. Elvira
Gutiérrez Valtuille y defendido por el Letrado Sr. Daniel Marín del Campo; y apelada la parte demandada,
Instituto Cántabro de Servicios Sociales (ICASS), representado por el Letrado de su Servicio Jurídico.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 20 de mayo de 2019 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que desestimando la demanda formulada por D. Geronimo frente a EL INSTITUTO CANTABRO DE SERVICIOS SOCIALES, debo declarar y declaro no haber lugar a las pretensiones deducidas en la misma, sin expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en la instancia .



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante, interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte y al Ministerio Fiscal, oponiéndose ambos, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. D. Geronimo presentó escrito acomodado a los términos del art. 780.2 LEC, en el que indicaba su pretensión de impugnar las resoluciones administrativa del ICASS de 11 de julio y de 9 de agosto de 2018, que luego amplió a la de 28 de noviembre de 2018, que desestimaron su solicitud de revocación del desamparo y el mantenimiento de la tutela, la aprobación del plan de caso de integración estable en familia alternativa a través de la adopción, con suspensión de las visitas, y delegación de la guarda con fines de adopción.

2. Tras los trámites procesales, se dictó sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Santander de 20 de mayo de 2019 por la que acuerda desestimar íntegramente las pretensiones deducidas.

3. El demandante inicial interpone recurso de apelación en el que denuncia la incorrecta valoración de la prueba y conclusiones jurídicas alcanzadas por la juez de instancia, interesando que se revoquen la sentencia de primera instancia y se acoja la demanda presentada con ineficacia por tanto de las resoluciones administrativas impugnadas.

4. El Ministerio Fiscal y el ICASS formularon respectivamente oposición al recurso presentado de contrario.



SEGUNDO:El objeto del proceso. Y los antecedentes previos.

1. Ha recordado reiteradamente esta Sala ( v.g. sentencias de 20 de enero y 2 de mayo de 2016, 11 de diciembre de 2017 y 29 de enero de 2019 ) que las acciones de impugnación ante la jurisdicción civil de las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, de acuerdo a los arts. 172 CC y 780 LEC, pueden ser agrupadas en dos categorías -tras la reforma de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopción internacional-: ( 1 ) Las de oposición a las resoluciones en materia de protección de menores, esto es, las relativas a la oposición a la declaración de desamparo y asunción de la tutela por ministerio de la ley ( arts. 172 CC y 780.1 LEC ) y las de oposición al resto de las resoluciones en materia de protección de menores.

( 2 ) La acción de recuperación del pleno ejercicio de la patria potestad y extinción de la tutela por ministerio de la ley ( art. 172.2 LEC ), que podrán ejercitar los progenitores que ostenten la patria potestad pero la tienen suspendida, cuando se haya producido un cambio de las circunstancias que la motivaron y, debido a ese cambio, consideren que se encuentran en condiciones de asumir el ejercicio efectivo de la patria potestad a través del cese de su suspensión, quedando sin efecto -revocada- la declaración de desamparo del menor.

2. En el presente proceso, el demandante -único de los dos progenitores que ha reaccionado frente a las resoluciones administrativas de protección de su hija- no cuestiona la declaración de desamparo. En consecuencia, se admite la certeza de las circunstancias que llevaron a dictar la resolución administrativa de 11 de agosto de 2017, en síntesis, el nacimiento de la menor Lucía el día NUM000 en el DIRECCION000 presentando positivo a tóxicos en orina -por el consumo por la madre de tóxicos durante el embarazo- y antecedentes previos de procesos de protección de sus cuatro hermanos maternos por grave negligencia fáctica y emocional en la asistencia material y moral, con nula conciencia de la enfermedad de la madre por su escasa motivación al cambio y falta de colaboración real.

3. El progenitor demandante, al contrario, cuestiona las resoluciones administrativas de protección sucesivas y posteriores que denegaron su revocación y acordaron el mantenimiento de la tutela pública, la aprobación del plan de caso de integración a través de la adopción y la delegación de guarda con tal fin. Y su fundamento es común, como vuelve a recordar en su recurso: el cambio de circunstancias, que hace hoy en día posible recuperar el pleno ejercicio de la patria potestad en su exclusivo favor, por el cese de la relación de pareja que mantenía con la progenitora, la residencia en una vivienda alquilada apropiada, el mantenimiento mediante recursos económicos propios y la buena relación que mantiene con madre y abuela materna.



TERCERO: La recuperación del pleno ejercicio de la patria potestad por el progenitor actor.

1. Expresa el art. 19 bis de la Ley de Protección Jurídica del Menor, en la redacción dada por la Ley 8/2015 de 22 de Julio, que " Para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma, objetivamente suficiente para restablecer la convivencia familiar, que se hayan mantenido los vínculos, que concurra el propósito de desempeñar las responsabilidades parentales adecuadamente y que se constate que el retorno con ella no supone riesgos relevantes para el menor a través del correspondiente informe técnico. En los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma".

2. La norma integra la jurisprudencia previamente recaída. Las sentencias de 17 de febrero de 2012 y 28 de septiembre de 2015, entre otras, expresaban que " A) Es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del artículo 172.6 CC , contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad. B) Para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico".

3. Sancionada judicialmente la oportunidad de la declaración de desamparo y la forma de guarda o tutela establecida por la Administración, a pesar de los intentos de preservación de la unidad familiar, no puede afirmarse que exista una situación que permita, en este momento -sin perjuicio del desarrollo de los acontecimientos-, la plena e íntegra recuperación de la patria potestad por el progenitor instante por haberse neutralizado el peligro que pudiera permitir el restablecimiento de la unidad familiar.

4. Es cierto que existen elementos que permiten deducir una evolución personal favorable del padre, en cuanto que justifica que sobrevive con recursos propios -presenta su declaración de alta en el régimen especial de autónomos de la Seguridad Social desde el 1 de octubre de 2017, folios 143 y 144, y contribuye trimestralmente a través del IRPF e IVA, folios 343-351, por su profesión de jardinero )- y ha alquilado una vivienda en DIRECCION001 ( DIRECCION002 ) con fecha 1 de abril de 2018 por la que satisface una renta mensual de 400 euros. Y a ello se une que la Asociación de Ayuda al Toxicómano ( AMAT ) informa el 21 de febrero de 2018 su evolución favorable y la abstinencia en el consumo de tóxicos desde que inició la deshabituación el 1 de septiembre de 2017, a pesar de que acudió por imperativo externo.

5. Sin embargo, el informe de evaluación de 6 de febrero de 2018, el de seguimiento de 27 de abril de 2018 y la versión de la técnico nº NUM001 que asumió la coordinación del caso, no permiten afirmar, al no existir una prueba lo suficientemente sólida, que se encuentre en condiciones de asumir los deberes que implican el ejercicio de la patria potestad mediante su reintegración sin riesgo para la menor. La madre ha sido privada de libertad -la relación de las numerosas detenciones policiales de ambos consta aportada al folio 207- y la referida técnico que declaró como testigo señala en el juicio que durante su estancia el CP El Dueso ha recibido la visita del recurrente mediante visitas vis a vis -según comunicación de los profesiones del CP- y que ha facilitado como domicilio para su excarcelación el del recurrente. Circunstancias que en unión a su falta de habilidades parentales evidenciadas durante las visitas en el PEF con su hija -no sin observar que es padre primerizo-, su dependencia en tal sentido de la madre, la falta -más allá de los contactos en las visitas- de lazos afectivos consolidados con la menor al declararse el desamparo al nacer y la ausencia, entonces y ahora, de un plan directo de crianza de la menor que no pase por la delegación en terceros -su propia madre no se presenta ya como un apoyo cierto e indubitado-, constituyen elementos que, en conjunto, hacen dudar seriamente de que se haya neutralizado el riesgo de desprotección ni menos que haya compensado los beneficios que a la menor le reporta la figura del acogimiento por su plena y comprobada integración del menor en la familia de acogida ( informes de fechas 13 de septiembre y 17 de noviembre de 2017 y de 22 de enero y 12 de abril de 2018, como más relevantes ).

En consecuencia, ratificando las apreciaciones de la juez de instancia, el recurso debe ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada.



CUARTO: Costas procesales.

Aun desestimado el recurso, como se razonó también en primera instancia, por la especial materia objeto de este procedimiento, de evidente afectación al interés de los menores, no se estima idóneo imponer las costas procesales de la segunda instancia ( art. 398 LEC ).

Fallo

LA SALA ACUERDA 1. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Geronimo contra la sentencia de 20 de mayo de 2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Santander, que se confirma íntegramente.

2. No se imponen las costas procesales del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe