Sentencia CIVIL Nº 603/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 1044/2019 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001044/2019
NIG: 3501642120180027225
Resolución:Sentencia 000603/2019
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0001300/2018-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Guillermo ; Abogado: Carlos Javier La Chica Pareja; Procurador: Lourdes Ojeda Sosa
Apelante: Leticia ; Abogado: Jose Maria Suarez Alvarez; Procurador: Marta Perez Rivero
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de octubre de 2019.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 23 de mayo de 2019
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Leticia
VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada ,
en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 23 de mayo
de 2019, seguidos en esta azlada a instancia de D. /Dña. Leticia representados por el Procurador D. /Dña.

MARTA PEREZ RIVERO y dirigidos por el Letrado D. /Dña. JOSE MARIA SUAREZ ALVAREZ, contra D. /Dña.
Guillermo representados por el Procurador D. /Dña. LOURDES OJEDA SOSA y dirigidos por el Letrado D. /Dña.
CARLOS JAVIER LA CHICA PAREJA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: Que debo ESTIMAR y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por la Procuradora Doña Lourdes Ojeda Sosa, en nombre y presentación de Don Guillermo contra Doña Leticia , en consecuencia se mantienen los extremos de la Sentencia de fecha 24 de mayo de 2.010 dictada por este Juzgado en los autos de Divorcio Contencioso n.º 35/2.001 y la de fecha 24 de octubre de 2.016 dictada por este Juzgado en los autos de Modificación de Medidas Definitivas n.º 167/2.016, salvo la siguiente medida definitiva: - Se extingue la pensión alimenticia fijada a favor de la hija mayor de edad, Sabina . Así como, la obligación del abono de los gastos extraordinarios de la hija común de ambos, que venían obligados los progenitores.

Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas.



SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 11 de Octubre del 2019.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales.

Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Se alza la parte demandada contra la estimación de la modificación de medidas del previo proceso de divorcio resuelto por sentencia de 24 de mayo de 2011, en concreto contra la declaración de extinción de la pensión de alimentos a favor de la hija entonces menor, y actualmente de 24 años de edad. El argumento de la demanda modificativa, reconocido en la sentencia impugnada, es que la hija se encuentra ya trabajando de forma estable desde dos años antes de la demanda, deducida en noviembre de 2018.

El recurso se basa en argumentos formales, 'ex' art. 459 LEC: que la prueba de averiguación patrimonial ejecutada por el Juzgado de origen es ilegal, al no haber sido peticionada de contrario, al menos respecto a los archivos diferentes a los pertenecientes a la Seguridad Social, y que se ha vulnerado el liticonsorcio pasivo necesario al no haber sido codemandada la propia hija ya mayor de edad.



SEGUNDO: El recurso ha de ser desestimado. Bastaría decir para ello que la hija mayor de edad se encuentra a dos meses de cumplir los 25 años de edad, que este Tribunal considera la edad límite para el mantenimiento de los alimentos del art. 93 del CC, es decir, la prestación que gestiona el progenitor con el que hijo continúa conviviendo tras alcanzar la emancipación, y que se declara en el seno del proceso de divorcio; todo ello sin perjuicio de que el hijo en necesidad de alimentos pueda reclamarlos por sí en un proceso autónomo.

Pero es que además, si la parte apelante consideraba, como así hace, que la prueba había sido admitida ilegalmente, no debió formular petición de nulidad de actuaciones, como hace en su recurso, sino simplemente hacer valer su derecho a que se expulsara la prueba del proceso en esta segunda instancia, de acuerdo con el art. 458 LEC. Pues la admisión de la prueba, en todo caso, no supone una infracción del ordenamiento que motive la nulidad de los autos, pudiéndose salvar esa supuesta infracción del modo expuesto, reevaluando el acervo probatorio sin dicha prueba este Tribunal en la alzada.

Adicionalmente, tampoco se advierte infracción legal en la admisión de la prueba. Sin entrar a debatir ahora la discutida tesis de que los alimentos de los hijos mayores de edad sean materia de libre disposición para las partes que invaliden la facultad del Tribunal para practicar pruebas de oficio, de acuerdo con el art. 752-4º LEC, en cuya contra se ha señalado que los alimentos son siempre irrenunciables, art. 151 del CC- en cualquier caso, la parte actora sí solicitó la prueba de consulta de bases de la Seguridad Social, y el tribunal puede practicar pruebas complementarias, como fue en este caso la consulta de otras bases, como las tributarias; y aún solo con la consulta de las bases de la Seguridad Social ya demostraron que la hija mayor de edad se encontraba de alta laboral, lo que era suficiente, dada su edad, para suprimir la pensión de alimentos.

Por último, en cuanto al liticonsorcio pasivo necesario, este Tribunal siempre ha rechazado esa necesidad en orden a la constitución o modificación o extinción de la pensión de alimentos del art. 93 del CC, siguiendo la directriz mayoritaria de las A. Provinciales. Así por ejemplo las SSAP de Zaragoza, Sección 4ª, núm. 429/2002, de 1 de julio y núm. 350/2000, de 19 de mayo al decir que 'son plenamente asumibles los argumentos que se contienen en la sentencia de primera instancia para rechazar la alegación de falta de litisconsorcio pasivo necesario invocado por la demandada en su escrito de contestación a la demanda, pues tras la modificación del artículo 93 CC por la Ley 11/1990, de 15 de octubre, no puede negarse plena y exclusiva legitimación a la esposa en toda cuanta discusión se plantee sobre las medidas adoptadas en la sentencia matrimonial, con independencia de la edad de la prole, siendo doctrina pacífica que en los litigios matrimoniales no caben más partes que los cónyuges que integran el matrimonio en crisis. Así lo han venido sosteniendo las resoluciones de los Tribunales, las que son muestra las SSAP de Ciudad Real sec. 1ª, núm. 343/1997, de 26-11, la de la AP de Vizcaya sec. 2ª, de 6-2-1995 o las Palmas, nº 380/1999, de 30 de junio, las cuales consideran que el proceso matrimonial tiene como partes necesarias y excluyentes a los cónyuges, a salvo la especialidad de la intervención del Fiscal en los casos en que es preceptiva. No hay, por tanto, posibilidad jurídicamente admisible de que el mismo existan otros litigantes, aunque a pesar de que su posición jurídica pueda verse afectada, y ello porque esa afectación nunca es directa sino derivada o refleja, de modo que no quedan comprometidos directa y definitivamente sus derechos por la decisión que se adopte. Así ocurre en el caso de los hijos mayores de edad, en atención a los cuales se adoptará la contribución económica que se discute en posterior proceso, pues no se constituyen éstos en titulares directos de la pensión alimenticia, para lo cual siempre tienen abierta la posibilidad de instar el correspondiente proceso, sumario u o ordinario, de alimentos'.

Esta conclusión no es alterada, salvo en la medida prevista por la norma, por el contenido del actual art. 82 del CC, que se refiere sólo al consentimiento a los alimentos de los hijos mayores en los casos en que intervenga el Notario o el Secretario Judicial, no cuando intervenga la autoridad judicial. Por lo que no se puede extrapolar dicha norma a la legitimación pasiva del hijo mayor de edad en los procesos judiciales.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 se imponen al apelante vencido.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Leticia , contra la sentencia de fecha 23 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ, y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/ a de la Administración de Justicia certifico