Sentencia CIVIL Nº 603/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 421/2019 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00603/2019

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

Equipo/usuario: VSJ

N.I.G.37107 41 1 2018 0000624

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000421 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000269 /2018

Recurrente: Andrea

Procurador: MARIA PAZ ACOSTA RUBIO

Abogado: ELVIRA HERNANDEZ HERNANDEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Juan Ramón

Procurador: , FERNANDO ALVAREZ BLANCO

Abogado: , MANUEL ANGEL BARBERO GARCIA

S E N T E N C I A nº 603/2019

ILMO SR PRESIDENTE

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DON EUGENIO RUBIO GARCIA

DON JOSE ANTONIO MARTIN PEREZ

En la ciudad de Salamanca a veintinueve de noviembre del año dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº269/2018del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000, Rollo de Sala Nº 421/2019;han sido partes en este recurso: como demandante-apelante DOÑA Andrearepresentada por la Procuradora Doña MARIA PAZ ACOSTA RUBIO y bajo la dirección de la Letrada Doña ELVIRA HERNANDEZ HERNANDEZ y como demandado- apelado DON Juan Ramón representado por el Procurador Don FERNANDO ALVAREZ BLANCO y bajo la dirección del Letrado Don MANUEL ANGEL BARBERO GARCIA. Ha sido parte en este procedimiento por estar legalmente prevista su intervención el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1º.-El día veinticinco de marzo de dos mil diecinueve por la Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: FALLO:

'Quedebo desestimar y desestimo la demandainterpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª Paz Acosta Rubio, en nombre y representación de Dña. Andrea, acordando el mantenimiento de las medidas definitivas fijadas en Sentencia de fecha 26 de junio de 2017 dictada por este mismo juzgado, todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'

2º.-Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando que se dicte en su día Resolución, por la que estimando el Recurso de Apelación revoque la recurrida acordando el establecimiento de una pensión de alimentos a favor de los hijos menores Damaso y Benedicto , y con cargo al demandado, en la cantidad de 400 euros mensuales (200 euros mensuales para cada hijo), pagadera anticipadamente, dentro de los cinco primeros días cada mes en la cuenta corriente que designe la actora. Referida cantidad será actualizada anualmente con arreglo al incremento que experimente el IPC.

Por su parte el Ministerio Fiscal, manifiesta que analizada la capacidad económica de los padres debe establecerse como pensión de alimentos el abono por el padre de la cantidad de 100 euros mensuales a favor de cada uno de los hijos.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando que se dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación planteado de contrario, confirmándose la Sentencia objeto de apelación en todos sus extremos, con expresa imposición de las costas a la adversa.

Asimismo, por la parte apelada se presentó escrito oponiéndose al escrito presentado por el Ministerio Fiscal, para terminar suplicando que se dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación planteado de contrario, confirmándose la Sentencia objeto de apelación en todos sus extremos, con expresa imposición de las costas a la adversa.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, pasando los autos a la Sala para resolver sobre la admisión de la prueba solicitada, acordándose su práctica por Auto de fecha 20 de junio de 2019, señalándose para la deliberación,votación y fallodel presente recurso de apelación el día 27 de noviembre de 2019 pasando los autos a la Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.

Fundamentos

1. PRIMERO.-La parte apelante fundamentó su recurso en el error de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas, e infracción de los artículos 91 y 92 CC, pues la actora ha perdido el derecho de uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, y asimismo ha perdido su empleo el asalto a percibir un subsidio por desempleo.

2. El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente a dicho recurso para solicitar una pensión a cargo del padre de 100 euros a favor de los hijos.

3. La parte demandada y el Ministerio Fiscal se opusieron a dicho recurso.

4. SEGUNDO.-Así las cosas, es preciso indicar inmediatamente que, como es sabido, desde el inicio de la crisis matrimonial hasta incluso después de la disolución del matrimonio, será necesario que, bien los cónyuges de mutuo acuerdo aprobado por el juez, o, en su defecto, el juez, adopten una serie de medidas tendentes a regular sus relaciones personales, económicas y paterno-filiales. Regulación que, en cuanto contenida en una resolución judicial, en concreto una sentencia, una vez firme esta, alcanza la fuerza de cosa juzgada material.

5. Ahora bien, estas medidas obviamente se adoptan teniendo en cuenta las circunstancias existentes en ese momento. De manera que si por hechos posteriores estas cambian, es evidente que deben revisarse las medidas que estén vigentes para adaptarlas a la nueva situación o incluso para declararlas extinguidas, lo que se consigue a través de la acción de modificación de medidas prevista en los arts 90, 91, 100, y 101 CC art.90 EDL 1889/1 art.91 EDL 1889/1 art.100 EDL 1889/1 art.101 EDL 1889/1 y en su aspecto procesal en el art. 775 LEC .

6. En el bien entendido que en estos artículos únicamente admiten que las medidas puedan ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, por lo que la cuestión estriba en determinar qué requisitosdeberán cumplirse para que sea procedente la estimación de una demanda de modificación. A cuyo respecto de las distintas resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales podemos deducir los siguientes:

a) Que los hechosen los que se base la demanda se hayan producido con posterioridadal dictado de la sentencia que fijó las medidas.

7. Este requisito resulta obvio, ya que los hechos anteriores a la sentencia ya fueron tomados en consideración en su momento por el Juez de instancia, por lo que la nueva demanda no puede basarse en los mismos hechos, pues en cierto modo, aunque no es totalmente aplicable a las medidas, habría una especie de 'excepción de cosa juzgada'. Por tanto, no cabe alegar el error de cálculo que tuvo uno de los cónyuges al pactar las cláusulas de contenido económico del convenio regulador, ya que no se han modificado las circunstancias existentes. Únicamente podrían alegarse hechos anteriores si los mismos no eran conocidos por una de las partes, por ejemplo, que uno de los cónyuges tuviese ingresos no declarados.

8. b) Que la variación o cambiode circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficientecomo para justificar la modificación pretendida.

9. Los hechos que motivan la demanda de modificación, deben ser tanto cualitativa como cuantitativamente de una importancia tal que supongan un cambioprofundorespecto de la situación anterior. Así pues, no será suficiente cualquier clase de modificación, sino que debe ser sustancial.

10. c) Que el cambio de circunstancias sea permanente, o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio.

11. La alteración producida en las circunstancias debe tener cierto carácter permanente, no siendo base suficiente para la demanda de modificación el paso de alguno de los cónyuges o de los hijos por una mera situación transitoria de mejor o peor fortuna. Ello es así, porque el legislador nopretende que las medidas adoptadas constituyan un semillero de pleitosy que puedan modificarse, por ejemplo, porque un cónyuge perciba menos ingresos en un mes determinado.

12. d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntaddel cónyuge que solicita la modificación.

13. Si la causa que ha provocado el cambio de circunstancia ha sido buscada o provocada voluntariamente por uno de los cónyuges, la demanda de modificación difícilmente podrá prosperar. De esta forma, si la modificación de circunstancias ha sido consecuencia de una baja laboral voluntaria, de la petición de excedencia, o del endeudamiento voluntario del mismo por la compra de bienes muebles o inmuebles, se tiene prácticamente asegurada la desestimación de la demanda. Lo contrario sería dejar siempre a merced de la mejor o peor voluntad del obligado el cumplimientodel convenio regulador o de las medidas judiciales.

14. e) Que se acredite en formapor el cónyuge que solicita la modificación el cambio de circunstancias.

15. Por último, no basta con alegar nuevos hechos que sean base suficiente para modificar las medidas preexistentes, sino que estos deberán acreditarse cumplidamente, utilizando para ello todos los medios de prueba admitidos en derecho. Hay que precisar, que conforme al art. 217 LEC , la carga de la pruebarecaerá sobre el cónyuge que solicitala modificación. Es importante tener en cuenta que para que el juez pueda apreciar el cambio de circunstancia hay que probar las que concurrían en el momento de adoptarse las medidas y las que concurren actualmente, por lo que la actividad probatoria debe dirigirse a ambos momentos, ya que si sólo se acredita la situación actual no podrá valorarse si existe o no cambio o variación en las mismas.

16. Por lo demás, respecto al establecimiento de una pensión en los supuestos de custodia compartida, hemos de indicar, a tenor de la doctrina contenida entre otras en las STS 4 de marzo de 2016, Re. 1/2015 , STS 55/2016, 11 de Febrero de 2016 Re. 470/2015, que debe estarse a cada caso concreto, de modo que si existe una desproporción en los ingresos entre los progenitoresla circunstancia de que se haya aprobado el régimen de custodia compartida no impide que el juez acuerde que se regule el sistema de pensión compensatoria para la parte más perjudicada por la ruptura, al existir una descompensación y un desequilibrio por la misma, al igual que la fijación de la pensión alimenticia que se fijará también en atención a las circunstancias de los ingresos de cada progenitor, de tal manera que no será de un 50%, sino acorde con los ingresos de cada uno, lo que es más proporcional, justo y adecuado a la hora de fijar las cargas que quedan tras la ruptura y asumibles en proporción a los ingresos respectivos.

17. TERCERO.-Pues bien, en el presente caso nos encontramos con la importante y peculiar circunstancia de que la parte actora ha definido en su demanda cuál era su situación económica al tiempo del divorcio, pero no ha aportado ninguna prueba se acredite la realidad de esa situación económica. Dice que por su trabajo recibía como consecuencia del negocio que regentaba unos ingresos fijos mensuales de 920 €, pero no ha aportado nóminas o extractos bancarios que reflejen esos ingresos.

18. Como hemos visto en el proceso de modificación de medidas definitivas se presenta como indispensable e ineludible hacer un juicio comparativo entre la situación real existente al tiempo de la fijación de las medidas en el correspondiente proceso de separación o divorcio y la situación real existen y vigente al tiempo de la solicitud de la modificación de las medidas. De manera que cuando la parte que solicita la modificación de las medidas no ha acreditado su verdadera y real situación económica al tiempo de la sentencia que fijó dichas medidas, que el presente caso no hizo sino ratificar el acuerdo al que habían llegado las partes, no podemos llevar a cabo tal juicio comparativo. Por lo que no podemos, por tanto, decir que la situación actual supone una alteración sustancial con respecto a la situación primitiva. Incluso en el acto de la vista la propia actora admitió que sus ingresos en aquella época no eran estables o regulares y asimismo relató un panorama económico y financiero que en no pocas veces le exigió la venta de mobiliario o existencias del local para obtener dinero, panorama en el que a falta de pruebas directas es muy difícil admitir la realidad de unos ingresos mensuales cercanos a los 1000 euros. Todo ello quede dicho sin olvidar la considerable facilidad probatoria directa de que dispone tal parte sobre dicho particular.

19. Por su parte, el cambio de domicilio, tampoco puede fundar una alteración de las circunstancias tal que justifique la fijación de una pensión, porque:

20. -dicho cambio de domicilio no puede considerar como una circunstancia imprevisible, ya que cuando se otorgó a la demandante el uso exclusivo del que fue el domicilio conyugal al tiempo del divorcio, sabía que al poco tiempo, como así sucedió, los propietarios de la misma, padres de su exmarido, iban a recuperarla;

- del mismo modo los gastos que puede generar dicha vivienda no suponen tampoco una alteración sustancial de las circunstancias económicas de la demandada, pues al pago de dichos gastos contribuye también su nuevo compañero.

21. Por lo demás, conviene insistir que asimismo las reglas del racional criterio sobre la base de los indicios o pruebas indirectas obrantes en autos obligan a concluir en los términos en que lo ha hecho la sentencia apelada. No podemos olvidar nuevamente que ha sido la propia parte actora la que, pese a su facilidad y plena disponibilidad probatoria, no ha aportado pruebas directas de su situación económica al tiempo del divorcio, por lo que no sólo ha privado al tribunal de la posibilidad de realizar con fundamento y base real indubitada el necesario e imprescindible juicio comparativo entre la situación económica actual de la demandante y su situación originaria al tiempo del divorcio, sino que asimismo ha obligado con ello al órgano judicial a acudir a tales presunciones o pruebas indiciarias, como la relativa al planteamiento de nada menos que 5 juicios de modificación en a penas dos años sin justicia gratuita, lo que, en efecto, permite e art. 386 LEC pensar en la solvencia económica de la demandada, y no solo de su madre. Presunciones, que, por tanto, a juicio de esta sala han sido utilizadas de forma plenamente razonable en la sentencia apelada.

22. En consecuencia, no hay pruebas de que se ha producido ningún alteración sustancial e imprevisible de las circunstancias. Por lo que no cabe hablar de modificación de medidas, ni tampoco cabe, por ello, imponer una pensión de alimentos en un caso como el presente de custodia compartida, en tanto en cuanto no se acreditado convenientemente que la situación económica de la demandante al tiempo de la fijación de las medidas sea la que por ella se ha pretendido presentar como real en su demanda. Sino que muy al contrario, en atención a las deudas de la empresa que regentaba y al resto de las pruebas indirectas antes analizadas, ante la falta de pruebas directas que la actora pudo y debió fácilmente aportar, su situación económica era muy similar a la situación actual, pese a lo cual las partes de mutuo acuerdo decidieron no fijar ninguna pensión de alimentos al tiempo que establecían una custodia compartida. No se ha acreditado, pues, la existencia de ninguna desproporción entre los ingresos de uno y otro progenitor que éstos dieron por no existente cuando acordaron fijar la custodia compartida, sin que nadie haya acreditado que exista en la realidad actual, pues la alteración sustancial de las circunstancias, como hemos dicho, no ha sido probada.

23. Procede, pues, desestimar el presente recurso de apelación, por cuanto no existe el error en la valoración de las pruebas denunciado, ni tampoco infracción de los preceptos jurídicos ni principios alegados por la parte apelante.

24. CUARTO.-Dada la naturaleza pública del interés debatido en el presente procedimiento no se hace imposición de costas a ninguna de las partes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de DOÑA Andreacontra la sentencia de 25 de marzo de 2019, dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª Instancia e Instrucción nº2 de DIRECCION000, en los autos de Juicio de Modificación de Medidas de Supuesto Contencioso 269/2018 de los que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos la misma en todo su contenido, sin hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.