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10/01/2022
Sentencia CIVIL Nº 603/2021, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 331/2021 de 30 de Julio de 2021
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Tiempo de lectura: 31 min
Orden: Civil
Fecha: 30 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Alava
Ponente: VIÑEZ ARGUESO, SILVIA
Nº de sentencia: 603/2021
Núm. Cendoj: 01059370012021100570
Núm. Ecli: ES:APVI:2021:755
Núm. Roj: SAP VI 755:2021
Encabezamiento
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.alava@justizia.eus / probauzitegia.1a.araba@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-20/009393
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2020/0009393
O.Judicial origen /
Autos de Procedimiento ordinario 888/2020 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:RAFAEL GOMEZ-ESCOLAR CARRANCEJA
Abogado/a / Abokatua: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN
Recurrido/a / Errekurritua: Elisa
Procurador/a / Prokuradorea: LUIS PEREZ AVILA PINEDO
Abogado/a/ Abokatua: ALBERTO REDONDO SERENA
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección Primera, compuesta por los/a Ilmos/a. Sres/a. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, D. David Losada Durán y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrados, ha dictado el día treinta de julio de dos mil veintiuno,
la siguiente
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala número 331/2021, procedente del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Vitoria-Gasteiz, autos del Procedimiento Ordinario núm. 888/2020 sobre reclamación de cantidad por responsabilidad contractual, promovido por la demandada,
Antecedentes
PRIMERO- El ocho de febrero de dos mil veintiuno el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vitoria-Gasteiz dictó su Sentencia núm. 52/21 cuyo
'
Fundamentos
La única prueba propuesta y practicada en el presente procedimiento es de carácter documental, y la admitida, aparte de más resoluciones judiciales aportadas por la parte demandante en el acto de la audiencia previa (folios 135 a 163), consiste únicamente en los documentos obrantes en los folios 17 a 79 acompañados al escrito de la demanda y en los obrantes en los folios 120 a 128 acompañados al escrito de contestación.
Según el expositivo del contrato de compraventa (folio 18) Muga Gabe Siglo XXI, S.L. era propietaria de 'las parcelas de la unidad de Actuación Urbanística U. E.-1 de Nájera en Hormilleja en La Rioja en las que a sus expensas se construyen varios inmuebles destinados a viviendas que conforman la urbanización conocida como ' URBANIZACION000 en Hormilleja', conforme al Proyecto del Arquitecto D. Agustín... En dicha unidad se construye concretamente el inmueble objeto del presente contrato, esto es, BLOQUE NUM000-Nº NUM001 EN LA URBANIZACIÓN URBANIZACION000 EN HORMILLEJA (LA RIOJA)', inmueble que es denominado en las cláusulas como la vivienda que le vende a Dª Elisa, vivienda que se halla integrada en un inmueble. Dice el contrato que se exhibe el Proyecto así como los planos correspondientes, pero no que anexione algo de todo ello.
En la demanda se dice que el objeto del contrato era la vivienda núm. NUM001 del bloque NUM000.
El contrato está firmado el 28 de julio de 2006, emplea el tiempo presente al decir 'se construye', prohíbe terminantemente las visitas a la obra, y fija la finalización de las obras de ejecución de la vivienda inicialmente en
Al folio 17 obra el libro de familia de la compradora, donde consta que había contraído matrimonio en el año 2000 con D. Fausto, y al folio 78 el último DNI de la compradora con validez hasta el año 2030, donde consta el mismo domicilio que el que figura en el contrato. La compradora y su marido, con domicilio habitual en la localidad guipuzcoana de Andoain, querían la vivienda de la localidad riojana de Hormilleja a 5 km de Nájera como segunda residencia familiar.
El precio convenido era de 161.672,26 euros más IVA. El contrato sirve de eficaz carta de pago de la cantidad a cuenta entregada por la compradora por importe de 32.334,45 euros más IVA. Obra al folio 29 el recibí con el sello y la firma de Muga Gabe Siglo XXI, S.L. del cheque bancario extendido a su nombre por importe de 34.597,86 euros y con la misma fecha que el contrato; al folio 30 obra justificante de los movimientos en cuenta de emisión y pago relativos al cheque, habiendo sido emitido por el esposo de la compradora e ingresado y cobrado el 2 de agosto por Muga Gabe Siglo XXI, S.L. en su cuenta núm. NUM002 del Banco Popular (hoy Banco Santander, folios 55 y 56, entidad aquí demandada), cuenta que es la señalada en el propio contrato.
El 14 de febrero de 2007 la compradora ingresó en efectivo 17.278,93 euros en la citada cuenta núm. NUM002 del Banco Popular, por el concepto 'BLOQUE NUM000, NUM. NUM001' según resguardo obrante al folio 28. Este importe se corresponde con los 16.167,23 euros más IVA del segundo pago a cuenta que la compradora debía realizar según contrato en citada cuenta.
El tercer y último pago, correspondiente al resto del precio, la compradora debía realizarlo por contrato a la firma de la escritura pública.
Según información general, la última inscripción de actos inscritos de la vendedora publicados en el Boletín Oficial del Registro Mercantil fue la anotación al margen del cierre provisional de la hoja registral en el Registro de La Rioja el 5 de
En el año 2008 se incoó por un Juzgado de Primera Instancia de San Sebastián-Donostia procedimiento que terminó con Sentencia condenando a Muga Gabe Siglo XXI, S.L. por entregar una vivienda sin las vistas despejadas sobre el valle de Najerilla ofertadas; la Sentencia de apelación menciona una urbanización, aunque no dice que sea la Urbanización URBANIZACION000 en Hormilleja, y habla de la altura de edificios de viviendas construidos, no de viviendas adosadas (folio 120).
El 12 de febrero de 2009 el Diario Vasco publicó un reportaje periodístico, sobre el caso de la construcción desde el año 2003 en tres fases de la Urbanización URBANIZACION000 en Hormilleja, mediante el que compradores vascos de segundas viviendas en las distintas fases denunciaban que Muga Gabe Siglo XXI, S.L. no había cumplido los contratos y tampoco se les habían devuelto las cantidades anticipadas; en una de las fotografías del reportaje se ve la estructura de hormigón de un bloque de viviendas, según se denuncia, paralizada porque el Plan General municipal sólo permitía edificar viviendas unifamiliares (folio 52). Dos días después, el periódico difundió un comunicado remitido por quien figuraba en el Registro como socio único y administrador único de aquélla (D. Samuel) reconociendo que a la fecha tenía importantes dificultades para completar dicha urbanización, que entendía la frustración de los compradores por los retrasos y estado de las obras, que en los últimos seis meses estaba trabajando con las partes implicadas para desbloquear la situación, y que en los últimos días había llegado a un principio de acuerdo entre una entidad financiera y un constructor para el desarrollo de la fase que estaba en estructura de hormigón y la completa urbanización de toda la promoción (folio 53). Ambas publicaciones también se refieren en similares términos a otra promoción inmobiliaria de Muga Gabe Siglo XXI, S.L., la de la URBANIZACION001 en el municipio de Ochánduri también de La Rioja. Estas dos urbanizaciones habían sido publicitadas como de viviendas unifamiliares adosadas, y con idéntica memoria de calidades (folios 44 y 47).
El 28 de julio y el 30 de septiembre de 2009 dos Juzgados de lo Social de San Sebastián-Donostia dictaron Auto declarando la insolvencia provisional de Muga Gabe Siglo XXI, S.L., sin perjuicio de que pudieran encontrársele nuevos bienes (folios 35 y 36).
Al folio 31 obra ejemplar del Boletín Oficial de La Rioja de 29 de octubre de 2012 en el que se publicó notificación a Muga Gabe Siglo XXI, S.L. de un acuerdo del Ayuntamiento de Hormilleja, porque en los dos domicilios conocidos de aquélla no se obtenía constancia de la misma. Uno de esos dos domicilios es el domicilio social que figura en el contrato que nos ocupa. La notificación lo es en relación a la ejecución de los avales de Muga Gabe Siglo XXI, S.L. en garantía de la ejecución de la urbanización, en su condición de promotora de los terrenos de la U.E.1 de Hormilleja; según dicho acuerdo, la propietaria erigida en promotora del desarrollo urbanístico de la U.E.1 inició la construcción de las viviendas así como de las obras de urbanización, pero 'cesó tanto en su labor edificatoria como en la urbanística', consecuencia de lo cual 'han surgido serios problemas con los compradores de las viviendas y el propio ayuntamiento'; el Arquitecto Sr. Agustín también era director de las obras de urbanización, y el 25 de marzo de 2010 redactó un resumen de la urbanización pendiente de ejecutar; al señalar los avales, el acuerdo municipal hace referencia a las parcelas NUM007, NUM010, NUM008 y NUM009 de la U.E.1.
Al folio 32 obra ejemplar del Boletín Oficial de La Rioja de 19 de agosto de 2013 en el que se publicó el trámite de audiencia a Muga Gabe Siglo XXI, S.L. concedido en resolución de la alcaldía del Ayuntamiento de Hormilleja, en relación al expediente incoado de declaración expresa de caducidad de la licencia de obras de 7 de junio de 2006 para la construcción de 30 viviendas en las parcelas NUM004- NUM005- NUM006 de la Unidad de Ejecución U.E.1 de Hormilleja, acreditado el estado de ejecución de dicha obra según informe de los servicios técnicos de 31 de julio de 2013, paralizada por un plazo sobradamente superior al mínimo de seis meses.
En el año 2017 se incoó por otro Juzgado de Primera Instancia de San Sebastián-Donostia procedimiento que terminó con Sentencia condenando solidariamente a Muga Gabe Siglo XXI, S.L. (declarada en rebeldía procesal) y a la aquí demandada, por la no entrega de una vivienda según contrato de 11 de agosto de 2006 (folio 146), Sentencia que fue confirmada por la dictada en apelación (folio 159). Del contenido de ambas resoluciones no se puede constatar a cuál de las promociones de Muga Gabe Siglo XXI, S.L. se correspondía la vivienda en construcción objeto de compraventa.
Mediante Resolución de 28 de febrero de 2019 se publicó la revocación del NIF de Muga Gabe Siglo XXI, S.L. (folio 37).
En septiembre de 2019 se incoó por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vitoria-Gasteiz procedimiento contra la aquí demandada, que terminó mediante Sentencia estimatoria de una demanda similar a la presente por una vivienda adquirida en 2004 que no fue entregada, pero respecto de la otra promoción inmobiliaria de Muga Gabe Siglo XXI, S.L., la de Ochánduri (folio 57). Esta Sentencia fue confirmada por esta Audiencia Provincial, Sección Primera, en Sentencia núm. 743/20 (folio 66). Podemos añadir aquí que recientemente hemos confirmado otra Sentencia estimatoria dictada por el mismo Juzgado en un supuesto también contra la aquí demandada y respecto de la no entrega de otra vivienda de la promoción de Ochánduri (folio 136), en nuestra S. 165/21.
El 2 de marzo de 2020 la compradora aquí demandante reclamó a la demandada las cantidades anticipadas puesto que no le fue entregada la vivienda en el plazo convenido, entendiendo que no se llegó a construir o no llegó a buen fin, abandonando la vendedora la promoción sin terminar las viviendas (folio 73).
D. Gregorio, en su calidad de Arquitecto Técnico municipal del Ayuntamiento de Hormilleja, el 28 de marzo de 2020 informa al letrado de la demandante que la U.E.1 se ha dividido en U.E.1.a y en U.E.1.b, que las citadas parcelas NUM004- NUM005- NUM006 se han quedado en la U.E.1.b, que sobre dichas parcelas se ubica un único edificio en bloque de viviendas, y que el edificio se encuentra sólo con la estructura desde hace años (folio 34).
Obra al folio 126 una impresión de la página idealista/maps correspondiente a una entrada se entiende que realizada sobre las fechas de confección de la contestación a la demanda (octubre de 2020), a Hormilleja- CALLE000- NUM001, en la que aparece la fotografía de un primer plano de una vivienda de dos plantas adosada a otras, la mención de 205 m², y una referencia catastral; se acompaña al folio 127 un listado de viviendas construidas en la citada calle en el año 2006 según el catastro, pero en ese listado no está incluida esa referencia catastral, ni el NUM001.
La Sentencia dictada en primera instancia estima íntegramente la demanda, y la demandada recurre en apelación para que, previa revocación de la Sentencia, se desestime íntegramente la demanda. El recurso viene a articularse en cuatro motivos.
Mediante el primer motivo de apelación denuncia el recurso que la Sentencia incurre en un error al valorar la prueba practicada que la lleva a entender acreditado el incumplimiento por Muga Gabe Siglo XXI, S.L. de la obligación de entregar la vivienda.
Que algunas viviendas de la promoción se terminaran y fueran entregadas (como pudiera ser la del folio 120 si efectivamente fuera de la misma promoción), no quiere decir que se terminara la vivienda de la demandante, la cual, vistas las fechas, se colige que no pertenecía a la primera fase de la promoción correspondiente a la Urbanización URBANIZACION000 en Hormilleja; de hecho, la de la demandante no fue la única vivienda que no se terminó en plazo a la vista de las informaciones periodísticas (folio 52) y del reconocimiento público por parte del Sr. Samuel el 14 de febrero de 2009 (folios 39 y 53), pasado el mes de diciembre de 2008 (folio 18).
Por otro lado, el contrato no especifica cuántas eran inicialmente 'las parcelas de la unidad de Actuación Urbanística U.E.-1' (sabemos que inicialmente había cuatro, folio 31); el recurso dice que la vivienda objeto del contrato se iba a construir en la parcela NUM003, dándose la circunstancia de que una de las cuatro parcelas a las que se refiere el acuerdo municipal para la ejecución de avales es la parcela NUM003, a la que también se refiere expresamente el hecho puesto de manifiesto por el Ayuntamiento de Hormilleja de que la promotora había cesado en su labor edificatoria, surgiendo serios problemas con los compradores de las viviendas. En respuesta al tiempo transcurrido hasta la interposición de la demanda desde diciembre de 2008, pondremos de manifiesto cómo el Ayuntamiento de Hormilleja en octubre de 2012 tuvo que acudir a la notificación a través del boletín oficial al no hallar constancia en el mismo domicilio de Muga Gabe Siglo XXI, S.L. que figuraba en el contrato con la demandante. Y repárese en que la propia demandada pretendía a fecha 8 de febrero de 2021 (folio 166) que el Juzgado de procedencia oficiara a Muga Gabe Siglo XXI, S.L. para que certificara determinados extremos, en el otro domicilio en el que tampoco entonces se halló constancia. Siendo de aclarar que la Sentencia recurrida se refiere al contenido de los boletines de 29 de octubre de 2012 y de 19 de agosto de 2013 (folio 32, por evidente error de transcripción dice la Sentencia recurrida 19/9/2013), no al contenido del boletín de 18 de mayo de 2015 (folio 33).
El recurso identifica la parcela NUM003 con la parcela NUM000, para negar que la vivienda núm. NUM001 que compró la demandante en el bloque NUM000 se hallara integrada en el único edificio en bloque de viviendas que se ubica en las parcelas NUM004- NUM005- NUM006 y que el técnico municipal informa en 2020 que es un edificio que desde hace años se encuentra sólo con la estructura de hormigón (folio 34). Si fuera cierta tal identificación así de simple de la parcela NUM003 con la parcela NUM003, no se comprende la existencia de parcelas NUM004- NUM005- NUM006 cuando solo nos consta que inicialmente eran cuatro las parcelas ( NUM007, NUM003, NUM008, y NUM009). En todo caso, la demandada no ha aportado información urbanística o del Proyecto que pudiera aclarar este extremo, limitándose a proponer que se oficiara a Muga Gabe Siglo XXI, S.L. en un domicilio al que no consta que haya vuelto, para que certificara al Juzgado de procedencia que la vivienda se terminó y que requirió a la demandante para escriturarla, lo cual es evidente no resulta de recibo dado el cúmulo de circunstancias que hasta aquí nos han traído (folios 39, 35, 36, 146 y 37). Y, aunque se admitiera que la vivienda adosada que en la actualidad se ubica en CALLE000, NUM001 según publica en Internet idealista/maps (folio 126), fuera la vivienda que adquirió la demandante (sin calle todavía), no consta en autos que estuviera construida en diciembre de 2008 o en los meses siguientes, puesto que no aparece en el listado catastral que se acompaña (folio 127). Ni mucho menos consta que Muga Gabe Siglo XXI, S.L. hubiera notificado a la demandante, cuyo domicilio ha sido el mismo durante estos últimos quince años (folio 78), la finalización de las obras de la ejecución de la vivienda, o que las terminara en diciembre de 2008, o que prorrogara el plazo de entrega por justa causa, o que hubiera obtenido la autorización administrativa para su ocupación, o una fecha concreta para formalizar la venta con entrega y pago del resto del precio ante el notario por ella designado, o la devolución de las cantidades de dinero entregadas a cuenta. Aun admitiendo que a día de hoy la vivienda estuviera terminada, es lo cierto que el incumplimiento en la entrega no es imputable a la demandante, quien cumplió con su obligación de abonar el segundo anticipo del precio sin resolver el contrato.
Alega el recurso vulneración de la doctrina de las SS núm. 516/2018 y 256/2019 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, doctrina que no entendemos de aplicación al presente supuesto de hecho. La STS 516/18, porque establece que la entidad aseguradora de la devolución de las cantidades entregadas no debe responder de la mera desatención del vendedor (que se retrasó unos meses después de haberse terminado la obra y obtenido la cédula de habitabilidad dentro del plazo previsto para el otorgamiento de la escritura), ni del desinterés del comprador en el cumplimiento del contrato (al no atender al posterior requerimiento); en definitiva, que no debe responder de la inactividad de las partes en la entrega, cuando ésta era material y jurídicamente posible. Y la STS 256/19, porque resuelve un supuesto en el que la demandada es la promotora vendedora y reconviene para que la compradora demandante otorgue la escritura pública de compraventa sobre la vivienda en los términos del contrato de 2005; siendo que el examen de sus hechos relevantes pone de manifiesto que es un supuesto distinto al que nos ocupa.
Recientemente, en nuestra S 428/21, hemos tenido la ocasión de resolver para un supuesto similar al presente, con relación al motivo de recurso que también planteaba la entidad crediticia demandada sobre el desistimiento del comprador y la ausencia de incumplimiento de la promotora, que fue el 21 de diciembre de 2015 cuando la Sala de lo Civil del TS dictó la S 733/2015 sentando la doctrina jurisprudencial en relación al incumplimiento previsto en el artículo 3 de la Ley 57/68 interpretado por la STS 778/2014, según la cual: '...
Lo anterior significa que el artículo 3 de la Ley 57/1968 introduce, en los contratos comprendidos dentro de su ámbito de aplicación, una especialidad consistente en que el retraso en la entrega, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que justifica la resolución del contrato por el comprador...'.
Y es en aplicación de esta doctrina que los consumidores compradores de promociones fallidas se decidieron a presentar reclamaciones como la presente. Ya hemos citado nuestras SS 743/20 y 165/21; en esta última añadimos expresamente que '
Además, la obligación cuyo incumplimiento permite al comprador reclamar la devolución de las cantidades anticipadas frente a la entidad receptora de las mismas no es, como pretende la apelante, la de terminar la construcción de la vivienda sino la de entregarla. Obligación de entrega que constituye la prestación esencial del contrato de compraventa, artículo 1.445CC. La promotora no solo se comprometió a construir la vivienda sino a entregarla y lo hizo mediante una previsión específica del contrato que determinaba que la entrega se produciría mediante el otorgamiento de escritura pública, tradición instrumental prevista en el art. 1.462CC, previo requerimiento al efecto por parte de la vendedora.
La prueba no acredita que este requerimiento se produjera, por lo que la recurrente no puede defender que existió cumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato...
El retraso en el plazo de entrega siempre constituye un incumplimiento contractual.'.
En definitiva, no apreciamos que la Sentencia recurrida incurra en error que nos lleve a estimar este primer motivo del recurso.
Mediante el segundo motivo de apelación denuncia el recurso que la Sentencia recurrida incurre en otro error al valorar la prueba practicada, error que la lleva a entender acreditado el carácter residencial de la compra de la vivienda y, por ello, a aplicar indebidamente la Ley 57/68.
No hay indicio alguno en autos de que la demandante invirtiera en la compra de viviendas en construcción para revenderlas, así lo razona la Sentencia recurrida con fundamento en la doctrina de las SSTS que cita al respecto. Frente a ello el recurso se limita a cuestionar que la adquisición de la vivienda tuviera una finalidad residencial siquiera de temporada, y trae diversas resoluciones, entre ellas sólo una del TS, resultando que es una de las cuatro que cita la Sentencia recurrida, la STS 420/2016, la cual viene referida a un supuesto muy diferente: en el que en la demanda el demandante no empezaba, como aquí (folio 1). bajo un gran epígrafe relativo a un contrato sujeto a la Ley 57/68 refiriéndose a su matrimonio y a su condición de consumidor en la suscripción del contrato, incluyéndose entre esos 200 vascos que habían adquirido una segunda vivienda en esas pequeñas localidades riojanas de Hormilleja y Ochánduri (folio 52); en el que se acreditaba que el demandante había adquirido al menos cuatro viviendas, y no una; en cuyos contratos, a diferencia del contrato que aquí nos trae (cláusula sexta), se omitió la condición de consumidor del demandante; y en el que hubo una cesión a tercero.
Siendo la demandante una persona física protegida en sus derechos como consumidora, era a la demandada a la que ex art. 217.3LEC le corresponde la carga de acreditar el propósito profesional, inversionista o especulativo tal y como confirmamos en las SS 743/20 y 165/21, no habiendo propuesto prueba siquiera dirigida a acreditar el patrimonio inmobiliario o la profesión de la demandante y de su esposo.
Tampoco apreciamos que la Sentencia recurrida incurra en error que nos lleve a estimar este segundo motivo del recurso.
Mediante el tercer motivo de apelación denuncia el recurso que la Sentencia recurrida omite cualquier explicación o justificación sobre la capacidad de control que debía tener la entidad bancaria depositaria sobre las dos cantidades abonadas por la demandante, capacidad que niega el recurso teniendo en cuenta que un pago fue realizado mediante cheque emitido por un tercero ajeno al contrato, carente de concepto y en una cuenta distinta de la designada en el contrato, así como que el otro pago se realizó en efectivo.
Sin embargo, la Sentencia razona ampliamente al respecto. Partiendo de la imposición legal del especial deber de vigilancia sobre el promotor que conllevaba el art. 1.2ª de la Ley 57/68 (desde el 1 de enero de 2016 la vigente redacción de la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación), exigiendo a las entidades de crédito una colaboración activa como primer garante para asegurar el destino del dinero depositado, en el presente supuesto la entidad bancaria tuvo que saber que la demandante estaba ingresando esas importantes cantidades de dinero en una cuenta titularidad de la promotora, a cuenta del precio de alguna de las viviendas cuya construcción estaba promoviendo. Pero es que, además, la Sentencia recurrida trae en concreto las SSTS 6 y 8/20, que definitivamente aclaran con respecto a los pagos en efectivo o mediante cheque lo que precisó la STS 436/16, despejando cualquier duda sobre la garantía de los anticipos en efectivo la citada disposición adicional primera de la LOE. Añadiríamos que la STS 8/20 también recuerda SSTS que declaran la responsabilidad de la entidad bancaria '
Ese tercero que extendió el cheque entregado a la vendedora a la firma del contrato, no era una agencia que intermediara en la operación (que no aparece que siguiera la hubiera habido), sino el esposo de la compradora (folio 17), el cheque lo ingresó la vendedora en la cuenta bancaria de su titularidad señalada en el contrato para realizar el segundo pago a cuenta (folios 29 y 30), y este segundo pago la compradora lo realizó en metálico, pero en dicha cuenta y por el concepto de la designación contractual de la vivienda (folio 28), siendo el objeto social de la mercantil titular de la cuenta, la venta, promoción y construcción de toda clase de bienes inmuebles (folio 39). Ninguno de los dos pagos es al margen del contrato, viniendo concretados en el mismo. Y diremos que más de un dato de los que ofrece el recurso a lo largo de sus alegaciones, en especial en este tercer motivo, no pertenecen al presente supuesto (60.000 euros, la mayoría de los justificantes, transferencias con concepto genérico y a una mercantil distinta).
Igualmente se desestima el recurso en cuanto a este tercer motivo de apelación.
Mediante el cuarto y último motivo de apelación denuncia el recurso que la Sentencia recurrida establezca la condena al pago de los intereses legales desde la respectiva fecha de ingreso de las dos cantidades a devolver, entendiendo el recurso que se ha dado un retraso desleal en la reclamación y que debe establecerse dicha condena sólo desde la fecha de la reclamación extrajudicial que recibió la demandada (folio 73).
El recurso fundamenta este motivo en jurisprudencia menor de otras Audiencias Provinciales y en la STS 1073/2007. Ciertamente el alto Tribunal enseña en la alegada resolución que el transcurso pacífico de dieciocho años sin formular reclamación alguna supone un actuar contra la buena fe el ejercicio tan tardío de un derecho, tornando el derecho inadmisible al amparo del art. 7.1 del Código Civil. Sin embargo, el supuesto de hecho al que se refiere esa alegada STS, es al de la comunidad de propietarios de un inmueble que reclama frente a una copropietaria por haber realizado en local de negocio determinadas obras sin su precisa autorización, pero con su consentimiento tácito a la vista de las mismas.
En el presente supuesto nos remitimos al relato de hechos expuesto al inicio de la presente resolución (de los cuales la Sentencia recurrida tiene aquí especialmente en cuenta los derivados de los documentos obrantes a los folios 39 y 37), así como al punto de inflexión que supuso la STS 733/15. En la citada S 165/21 valorábamos que para la aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal en supuestos como el que aquí nos trae, se requiere '
Y, por lo que hace propiamente al
Procede así la íntegra desestimación del recurso, con total confirmación de la Sentencia recurrida.
Vistos los artículos citados y las disposiciones de general y pertinente aplicación,
Fallo
DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco Santander, S.A., contra la Sentencia núm. 52/21 dictada en el procedimiento ordinario núm. 888/20 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vitoria-Gasteiz, y, en consecuencia,
Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.
También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( art. 470.1 y disposición final decimosexta LEC).
Si el recurso de casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de las normas de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Autónoma y el estatuto de Autonomía ha previsto esta atribución, corresponderá conocer a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( art. 478.1. 2º LEC).
Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0331-21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
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