Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 20 DE MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO N.º 712/2018
ROLLO DE APELACIÓN N.º 989/2019
SENTENCIA N.º 603/2021
Ilmos. Sres.:
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
DON ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga, a 18 de mayo de 2021
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario N.º 712/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 20 de Málaga, sobre nulidad de condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguidos a instancia de doña Elisabeth y don Teofilo, representados en el recurso por la Procuradora de los Tribunales doña María Luisa Gallur Pardini y defendidos por la Letrada doña Rosa Jurado Martín, contra Unicaja Banco S.A, representada en el recurso por el Procurador de los Tribunales don Carlos Javier López armada, y defendida por el Letrado don Joaquín María Almoguera Valencia; pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio.
Antecedentes
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 20 de Málaga dictó Sentencia de fecha 24 de enero de 2019, en el Juicio Ordinario N.º 712/2018, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO
En atención a lo expuesto, se decide:
ESTIMAR PARCIALMENTE la DEMANDA formulada por la parte demandante, Elisabeth y Teofilo, contra la entidad demandada, UNICAJA BANCO SA, y virtud de ello:
1.) Estimando la existencia de un pronunciamiento previo de nulidad de la cláusula suelo relativa a la limitación del tipo de acotación mínima contenida en la escritura pública de modificación de préstamo hipotecario, de fecha 20-05-08, autorizada por el notario de Málaga, Miguel Krauel Alonso, con el número 2147 de su protocolo, se condena a la entidad demandada a abonar a la parte demandante las cantidades cobradas en aplicación de la antedicha cláusula suelo declarada nula hasta su efectiva eliminación, cantidad que se liquidará en ejecución de sentencia, en la forma establecida en los arts. 712 y ss. LEC, y resultará de la diferencia entre el total abonado por el actor y la cantidad que se debería haber abonado sin aplicación de la cláusula suelo, añadiendo al tipo de referencia únicamente el diferencial pactado y las bonificaciones pactadas en su caso, todo ello desde la fecha del primer pago.
2.) Se condena a la entidad demandada al pago del interés legal de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo anulada, desde la fecha en que se efectuó cada uno de los pagos por parte del consumidor y hasta la fecha de la eliminación de la cláusula suelo; devengando, a su vez, dichas cantidades el interés de mora procesal establecido en el art. 576 LEC, desde la fecha de esta sentencia y hasta su completo pago.
3.) Se absuelve a la parte demandada del resto de las pretensiones ejercitadas en sucontra. En cuanto a las costas de este juicio, cada parte abonará las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.".
SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la entidad demandada, el cual fue admitido a trámite, siendo su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 4 de mayo de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Carmen Mª Puente Corral.
Fundamentos
PRIMERO.-La Entidad demandada se alza en apelación frente a la Sentencia dictada en la anterior instancia denunciando que incurre en incongruencia extra y ultra petita por cuanto que la acción de nulidad y reclamación de cantidad que ha ejercitado la parte actora lo es en relación a la escritura de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario de fecha 20 de mayo de 2008, número de protocolo 2146 siendo que la cláusula suelo que ha operado fue incorporada en la escritura de modificación de préstamo hipotecario de 20 de mayo de 2008 con número de protocolo 2147 y esta escritura no ha sido objeto del presente procedimiento, no obstante lo cual el juzgador a quo ha condenado a la entidad demandada al pago de las cantidades abonadas de contrario en relación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario de fecha 20 de mayo de 2008 número de protocolo 2147, por lo que considera que la Sentencia incurre en incongruencia. Como segundo motivo recurrente se alega la falta de competencia objetiva sobrevenida y ello por cuanto que el juzgador a quo determinó que no podía declarar la nulidad de la cláusula suelo incorporada en la escritura de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario ya que dicha cláusula no vinculó contractualmente a la contraparte pues tras la subrogación de los hoy apelados en el préstamo hipotecario se novó expresamente la misma por lo que el debate objeto de la litis se limitó a una mera reclamación de cantidad para lo cual el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Málaga carecía de competencia objetiva dado que es un órgano especializado haciendo referencia al Acuerdo de 25 de mayo de 2017 que atribuye a determinados juzgados, con competencia territorial, para que de manera exclusiva conociesen la materia relativa a condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias cuyo prestatario sea una persona física por lo que dichos juzgados especializados únicamente pueden conocer de acciones individuales de condiciones generales de contratación y no sobre una mera reclamación de cantidad derivada de un título judicial considerando que la Audiencia Provincial se encuentra facultada para apreciar de oficio la falta de competencia, máxime siendo sobrevenida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 de la LEC. Por último, en relación a la alegación tercera considera esta Sala que ha de obedecer a un error de transcripción puesto que, circunscrita a las costas, alude a la desestimación del recurso de apelación 'interpuesto de contrario' lo que habrá de conllevar la condena a dicha parte apelante a satisfacer a Unicaja las costas causadas en la segunda instancia razón por la cual solicita la condena en costas a la parte apelante y decimos debe obedecer a un error por cuanto que es la entidad Unicaja la parte apelante en los presentes autos sin que la parte actora haya ejercitado recurso de apelación o impugnación de la Sentencia. La parte actora, se opone al recurso planteado de contrario indicando que es cierto, tal y como recoge la Sentencia, que la actora ejercitó la pretensión de nulidad de la cláusula suelo incorporada a la escritura de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario de fecha 20 de mayo de 2008 número de protocolo 2146 y pese a que la pretensión fue desestimada, la acción fue ejercitada ante el Tribunal llamado a conocer por razón de la especial materia conforme lo dispuesto en el artículo 98LOPJ siendo que lo que solicita la parte en el suplico de la demanda, aclarado en el acto de la audiencia, previa tal y como recoge el folio segundo de la Sentencia es: 1º) Se declare la nulidad de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés aplicable que prevé que el interés variable no podrá ser inferior al 3,50% contenida en la escritura de compraventa y subrogación de hipoteca suscrita con fecha 20 de mayo de 2008 ante el notario de Málaga Don Miguel Krauel Alonso bajo nº de protocolo 2146; 2º) Que se obligue a la entidad demandada a estar y pasar por esa declaración; 3º) Que se condene a la entidad a recalcular las cuotas de amortización del préstamoSIN APLICACIÓN DE LAS CLÁUSULAS DECLARADAS NULAS;4º) Que se condene a la entidad a la restitución de la cantidad resultante de la reliquidación, esto es, diferencia entre lo cobrado y que debió ser cobrado sin aplicación de la cláusula suelo que esta parte fija de forma prudencial en VEINTISIETE MIL DOSCIENTOS DIECISÉIS EUROS CON QUINCE CÉNTIMOS (27.216,15.-€) sin perjuicio de ulterior liquidación o corrección; 5º) Que se condene a la entidad al pago de los intereses legales de las cantidades reclamadas más los intereses procesales conforme a Derecho; 7º) Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada, por lo que resulta claro que se solicita el recálculo en base, no sólo a la cláusula que establece el punto primero relativa al protocolo 2146 sino también a la cláusula declarada nula en sentencia de 4 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Mercantil número dos inserta en la escritura de modificación de préstamo hipotecario de 20 de mayo de 2008 protocolo 2147 lo que igualmente queda claro al folio séptimo de la demanda al decir: ' Vaya por delate que en aquel procedimiento del Juzgado de lo mercantil no se ejercitó acción de reclamación de cantidad ni se actuó de oficio para decretar la condena a la restitución de prestaciones derivada de la nulidad declarada por lo que en esta instancia se solita en como tercer punto ' que se condene a la entidad a la restitución de las cantidad resultante de la reliquidación , esto es , la diferencia entre lo cobrado y que debió ser cobrado sin aplicación de la cláusula suelo ...',siendo que la entidad demandada interpreta de forma tendenciosa y parcial la pretensión de la parte que ha sido perfectamente interpretada y recogida en la Sentencia siendo que el Juzgado desestima el punto primero del suplico en cuanto a la pretensión de nulidad de la cláusula contenida en la escritura de subrogación de 20 de mayo de 2008 al entender que ya no es de aplicación al novarse modificativamente por otra que ya fue declarada nula. Además, añade que en la audiencia previa la parte recurrente defendió el instituto de cosa juzgada pretendiendo ahora ir contra sus actos haciendo creer al Tribunal que las consecuencias de aquella nulidad declarada en el Juzgado de lo mercantil no han sido objeto del presente procedimiento tal y como ha recogido la resolución dictada en el fundamento cuarto in fine, no siendo objeto de recurso la desestimación de la excepción de cosa juzgada, razones todas ellas por las que solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.- Para la adecuada resolución de la Litis, debemos comenzar recordando que la parte actora, expone en su demanda que, ejercita ' DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO en ejercicio de ACCIÓN DE NULIDAD DE CLAUSULAS ABUSIVAS ACUMULADA JUNTO CON ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD frente a MONTE DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE RONDA, ALMERÍA, MÁLAGA, ANTEQUERA Y JAÉN (UNICAJA)'. En dicha demanda se relata que con fecha 20 de mayo de 2008, los actores suscribieron contrato de compraventa con subrogación de hipoteca sobre la finca nº NUM000 ante el notario de Málaga Don Miguel Krauel Alonso, con el número 2.146 de su protocolo. Con el siguiente número de protocolo (2147) suscribieron con la entidad demandada Escritura de modificación del préstamo hipotecario que pesaba sobre la meritada finca. Tanto en la escritura de modificación del préstamo hipotecarios de 20 de mayo de 2008 protocolo 2.147 (doc 2) como en la escritura de compraventa subrogación de hipoteca de 20 de mayo de 2008 protocolo 2.146, (doc 1) se incluyen clausula limitativa a la variabilidad del tipo de interés. En la escritura de modificación de hipoteca (protocolo 2.147) se mencionaba en la cláusula primera que: ' En ningún caso, el tipo de interés aplicables al prestatario será inferior al 3,50%' En la escritura de compraventa y subrogación del préstamo hipotecario (protocolo 2.146) también se insertó una cláusula limitativa a la variabilidad del tipo de interés en la Cláusula Tercera relativa al interés variable en la que se menciona al párrafo tercero que 'en ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50% nominal anual'. En virtud de Sentencia firme de fecha 4 de enero de 2017 dictada en procedimiento de Juicio Ordinario 172/2014 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga se declaró la nulidad de la cláusula limitativa a la variabilidad del tipo de interés contenida en la escritura de modificación del préstamo hipotecario suscrito con fecha 20 de mayo de 2008 (protocolo 2.147); no así la dispuesta en la escritura de compraventa y subrogación de hipoteca anterior suscrita ante notario de Málaga Don Miguel Krauel Alonso con fecha 20 de mayo de 2008, protocolo 2146 que no fue objeto de enjuiciamiento como la propia parte actora reconoce. El Fallo de la indicada sentencia es el siguiente:
"Estimo la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Cortés García en nombre y representación de Doña Elisabeth y Don Teofilo contra la entidad UNICAJA BANCO S.A. representada por el procurador Sr López Armada y en consecuencia;
1. Declaro la nulidad del pleno derecho de la condición general de la contratación (fijada en escritura de modificación de préstamo hipotecario de 20 de mayo de 2008) que fija límites a la variabilidad o establece un tipo mínimo de interés consistente en; en ninguna caso, el tipo de interés aplicable al prestaría será inferior al 3,50% nomina' así como la cláusula que fija un tope máximo para el tipo de interés que resulte de aplicación del 10% nominal anual; por falta de transparencia y por tratarse de cláusulas abusivas, condenando a UNICAJA BANCO S.AU. la eliminación de las mismas, si bien manteniendo la vigencia del resto del contrato.
2.- Las costas de imponen a UNICAJA BANCO S.A.U."
En la página 6 de la demanda se señala: "1.- En cuanto a la acción ejercitada en su día; Hay que tener en cuenta que tan solo se solicitó la declaración de nulidad de la cláusula abusiva contenida en la escritura de modificación de préstamos hipotecario, protocolo 2.147 sin que fuera objeto de debate y aún menos objeto de pronunciamiento judicial la contenida en la escritura compraventa y subrogación de hipoteca 2.146( doc 1 ) Así se expresa en el fallo de la sentencia cuando dice 'Declaro la nulidad del pleno derecho de la condición general de la contratación (fijada en escritura de modificación de préstamo hipotecario de 20 de mayo de 2008)' En consecuencia esta representación se ve obligada a entablar nueva demanda en declaración de nulidad de esta cláusula abusiva contenida en la antedicha escritura de compraventa y subrogación de hipoteca. Protocolo 2.146 (doc 1 de esta demanda) a fin de que por la entidad demanda se acepte y pase por la nulidad que se declare con los efectos jurídicos que corresponda y se soliciten. En consecuencia y tratándose de títulos y/o causas de pedir distintas pese a ser las mismas partes del procedimiento se hace necesario un pronunciamiento expreso sobre la nulidad de la misma en aras a una posible inaplicación de la misma por parte de la entidad acreedora. Tener en cuenta que a día de hoy pese a la sentencia dictada la entidad continua aplicando la cláusula suelo denunciada 2.- En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad; Igualmente en la demanda interpuesta se reservaron los derechos y acciones que en derechos corresponde para reclamar los efectos o consecuencias de la nulidad que se pudiera declarar Transcribimos a los efectos de entender la solicitud efectuada en esta instancia el punto séptimo de la fundamentación jurídica de la sentencia; 'Séptimo; Como consecuencia de la Nulidad absoluta declarada deberían restituirse, en principio, las prestaciones derivadas de la nulidad de la 7 cláusula ( artículo 1.303 C Civil), consecuencia lógica de la declaración de nulidad. Sin embargo, en este caso no se ha solicitado la devolución de las cantidades abonadas de más d en la demanda, por lo que no procede realizar pronunciamiento alguno sobre esta cuestión.' Ello obedece a que ante la disparidad de criterios existentes previo a la publicación de la Sentencia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2012 , esta parte tan solo solicito en su demanda la eliminación de la cláusula suelo reservándose la acciones que correspondiesen en derecho para reclamar las cantidades cobradas de más de desde la constitución del préstamo. De ahí que en base al principio de justica rogada el juzgador no entrara valorar estas cantidades dejando abierta la posibilidad de entablar nueva demanda para reclamarlas en ulterior procedimiento.".Tras hacer mención a la Sentencia de 21 de diciembre de 2016 dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) en la página séptima de la demanda se dice 'Queda abierta la puerta para reclamar la restitución de las cantidades cobradas de más con efecto retroactivo desde la constitución del préstamo hasta hoy y no solos desde mayo de 2013. Es por ello que en esta instancia se ejercitará la acción de nulidad de cláusulas abusivas y reclamación de cantidad. SI BIEN ES DE JUSTICA RECONOCER QUE A PARTIR DEL MES DE MARZO DE 2017 TRAS LA FIRMEZA DE LA SENTENCIA DICTADA ANTE EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE MÁLAGA DEJÓ DE APLICAR LA CLÁUSULA SUELO; la realidad es que ni se ha procedido por parte de la entidad da la restitución de las prestaciones que conlleva la nulidad de la cláusula abusiva ni se ha efectuado pronunciamiento alguno sobre la cláusula suscrita en la escritura anterior.'
A continuación dedica los siguientes apartados de la demanda a fundamentar la nulidad de la cláusula suelo que peticiona reconociendo que en el año 2010 los actores acudieron a la oficina bancaria para negociar la eliminación de la cláusula suelo y la bajada del tipo de interés fijo del 3,50% que se le venía aplicando habida cuenta de que era imposible para estos asumir los pagos de las cuotas impuestas, y pese a no eliminarles la Cláusula Suelo le ofrecieron aplicarles los siguientes tipos de interés como paliativo a su situación económica: Para el año 2010: 2,70%; Para el año 2011: 2,90%; Para el año 2012 y siguientes; nuevamente se aplicaría el 3,50% como así fue, dedicando el hecho noveno de la demanda a los ' EFECTOS RESTITUTIVOS DE LA APLICACIÓN DE LA LIMITACIÓN A LA BAJA DEL TIPO DE INTERÉS APLICABLE', peticionando en la página 28º: 'Por todo ello, esta parte solicita la devolución de las cantidades cobradas de más por la aplicación de la cláusula suelo desde el momento de su aplicación.' Por otro lado, en el Fundamento de Derecho V se indica: 'V.- ACUMULACIÓN DE ACCIONES. Permite el artículo 71 de la Ley de Enjuiciamiento Civil llevar a cabo la acumulación de determinadas acciones, siempre y cuando se cumplan los requisitos que contempla el artículo 73 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se trata en el presente supuesto de la acumulación de varias acciones que mis mandantes ostentan frente al demandado, en virtud de un mismo título: por un lado de la acción dirigida a que se declare la nulidad de las cláusulas abusivas contenidas en la escritura de préstamo, a tramitar por razón de la materia por el cauce del juicio ordinario conforme a lo dispuesto en el artículo 249.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y por otro lado, una acción en reclamación de una obligación de hacer, concretamente, a recalcular las cuotas sin la aplicación de la cláusula abusiva, junto con una acción de reclamación de las cantidades que resulten de dicho recálculo y las cobradas en virtud de cláusulas nulas. Cumpliéndose por tanto tales requisitos, por poseer el Juzgado al que dirijo jurisdicción y competencia y tratándose de materias que se ventilan por los mismos cauces, se realiza la presente acumulación de acciones.'. Por último, la petición que se efectúa en el suplico es la siguiente: " 1) Se declare la nulidad de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés aplicable que prevé que el interés variable no podrá ser inferior al 3,50% contenida en la escritura de compraventa y subrogación de hipoteca suscrita con fecha 20 de mayo de 2008 ante el notario de Málaga Don Miguel Krauel Alonso bajo nº de protolo 2146.
2) Que se obligue a la entidad demandada a estar y pasar por esa declaración.
3) Que se condene a la entidad a recalcular las cuotas de amortización del préstamo sin aplicación de las cláusulas declaradas nulas.
4) Que se condene a la entidad a la restitución de la cantidad resultante de la reliquidación esto es diferencia entre lo cobrado y que debió ser cobrado sin aplicación de la cláusula suelo que esta parte fija de forma prudencial en VEINTISIETE MIL DOSCIENTOS DIECISÉIS EUROS CON QUINCE CÉNTIMOS (27.216,15.-€) sin perjuicio de ulterior liquidación o corrección.
5) Que se condene a la entidad al pago de los intereses legales de las cantidades reclamadas más los intereses procesales conforme a Derecho.
7) Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada."
La sentencia, en su Fallo, acuerda lo siguiente: "ESTIMAR PARCIALMENTE la DEMANDA formulada por la parte demandante, Elisabeth y Teofilo, contra la entidad demandada, UNICAJA BANCO SA, y virtud de ello:
1.) Estimando la existencia de un pronunciamiento previo de nulidad de la cláusula suelo relativa a la limitación del tipo de acotación mínima contenida en la escritura pública de modificación de préstamo hipotecario, de fecha 20-05-08, autorizada por el notario de Málaga, Miguel Krauel Alonso, con el número 2147 de su protocolo, se condena a la entidad demandada a abonar a la parte demandante las cantidades cobradas en aplicación de la antedicha cláusula suelo declarada nula hasta su efectiva eliminación, cantidad que se liquidará en ejecución de sentencia, en la forma establecida en los arts. 712 y ss. LEC, y resultará de la diferencia entre el total abonado por el actor y la cantidad que se debería haber abonado sin aplicación de la cláusula suelo, añadiendo al tipo de referencia únicamente el diferencial pactado y las bonificaciones pactadas en su caso, todo ello desde la fecha del primer pago.
2.) Se condena a la entidad demandada al pago del interés legal de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo anulada, desde la fecha en que se efectuó cada uno de los pagos por parte del consumidor y hasta la fecha de la eliminación de la cláusula suelo; devengando, a su vez, dichas cantidades el interés de mora procesal establecido en el art. 576 LEC, desde la fecha de esta sentencia y hasta su completo pago.
3.) Se absuelve a la parte demandada del resto de las pretensiones ejercitadas en su contra.
En cuanto a las costas de este juicio, cada parte abonará las causadas a su instancia, y las comunes por mitad."
Se alza contra dicha resolución la entidad demandada invocando que la Sentencia incurre en incongruencia extra petita y ultra petita señalando que la cláusula suelo incorporada a la escritura de modificación del préstamo hipotecario de fecha 20 de mayo de 2008, protocolo 2147 no ha sido objeto de este procedimiento. Conviene recordar, a fin de dar cumplida respuesta a la cuestión que plantea la entidad recurrente que el artículo 216 de la L.E.C contempla dos de los principios que informan el ordenamiento procesal Español a saber, el dispositivo y el de aportación de parte, concretando que los tribunales están vinculados por la pretensión principal delimitada por las partes, lo que se traduce en la consideración de que el tribunal está obligado a respetar el objeto del proceso delimitado por la pretensión de la demandada, y la oposición del demandado, y en su caso reconvención y oposición a la misma, limitación que impone dos consecuencias, una la necesaria correlación entre el principio de justicia rogada y la congruencia de la Sentencia y la segunda vinculada a la aportación de prueba; centrándonos en la primera que es la que interesa a los fines de esta apelación, es claro que nuestro sistema procesal reconoce a los particulares la iniciativa para la tutela judicial de sus derechos, facultándoles para acudir a los tribunales y definir el objeto del proceso aportando hechos y pruebas y formular pretensiones; ahora bien la decisión del pleito, una vez iniciado sobre la base de los hechos, pruebas y pretensiones de las partes, que es el ámbito al que parece referirse la dicción literal del artículo 216 de la LEC, ya encuentra su fundamento, no en el principio de justicia rogada, que determina simplemente la iniciativa procesal, sino en otros principios y reglas, como el principio de congruencia que obliga al tribunal a enjuiciar dentro de los límites subjetivos y objetivos marcados por las pretensiones de las partes, lo que entronca ya con el artículo 218 de la LEC, que bajo el título 'Exhaustividad y Congruencia de las pretensiones. Motivación',dispone, en lo que aquí interesa, que 'las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito... El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir, acudiendo a los fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes...'. Tradicionalmente se ha considerado que una Sentencia infringe este deber de congruencia cuanto concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita), o cuando se han dejado sin resolver alguna o algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas (citra petita o incongruencia omisiva); la incongruencia extra petita,como ya hemos expresado, se produce cuando una Sentencia resuelve sobre pretensiones no formuladas por las partes, alterando la causa de pedir entendiéndola como conjunto de hechos decisivos y concretos, es decir, relevantes, que fundamentan la pretensión; es una desviación esencial generándose una indefensión, un desajuste entre el Fallo y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, por conceder algo distinto de lo pedido, determinando una modificación sustancial del objeto del proceso con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un Fallo extraño a las pretensiones de las partes. Consideraciones estas que aplicadas al caso de autos, nos llevan a rechazar el motivo recurrente por cuanto que por mucho que en otra cosa se empeñe la entidad recurrente, en loable pero vano esfuerzo defensivo de sus intereses, del cuerpo del escrito de demanda se desprende que la acción cuyo ejercicio la apelante discute, se encuentra plenamente ejercitada pues en diversos pasajes de la demanda, como hemos transcrito, se trata la misma, reiterando que el Suplico del escrito rector, entre otros pronunciamientos, peticiona:Que se condene a la entidad a recalcular las cuotas de amortización del préstamo sin aplicación de las cláusulas declaradas nulas, en clara referencia a la cláusula suelo inserta en ambas escrituras.Además, debemos añadir que visionado el soporte audiovisual que contiene el acto de la audiencia previa por esta Sala, se advierte efectuada que tal extremo tratado en la audiencia previa y al minuto 04:293 de la grabación, la parte actora deja claro que ejercita al acción de nulidad de nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario de fecha 20 de mayo de 2008, número de protocolo 2146 y la reclamación de cantidad correspondiente a los efectos tanto de la cláusula suelo declarada nula por el Juzgado de lo Mercantil como la nulidad de cláusula suelo peticionada en este procedimiento, al entender, que en realidad estamos ante un único préstamo hipotecario y no ha existido un efecto restitutorio derivado de esa nulidad, razón por la cual, sin necesidad de mayores consideraciones, no puede estimarse el motivo recurrente.
TERCERO.-Como segundo motivo recurrente se alega la falta de competencia objetiva sobrevenida y ello por cuanto que el juzgador a quo determinó que no podía declarar la nulidad de la cláusula suelo incorporada en la escritura de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario ya que dicha cláusula no vinculó contractualmente a la contraparte pues tras la subrogación de los hoy apelados en el préstamo hipotecario se novó expresamente la misma por lo que el debate objeto de la litis se limitó a una mera reclamación de cantidad para lo cual el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Málaga carecía de competencia objetiva dado que es un órgano especializado haciendo referencia al Acuerdo de 25 de mayo de 2017 que atribuye a determinados juzgados, con competencia territorial, para que de manera exclusiva conociesen la materia relativa a condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias cuyo prestatario sea una persona física por lo que dichos juzgados especializados únicamente pueden conocer de acciones individuales de condiciones generales de contratación y no sobre una mera reclamación de cantidad derivada de un título judicial considerando que la Audiencia Provincial se encuentra facultada para apreciar de oficio la falta de competencia, máxime siendo sobrevenida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 de la LEC. Pues bien, el artículo 48 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone:
1. La falta de competencia objetivase apreciará de oficio, tan pronto como se advierta, por el tribunal que esté conociendo del asunto.
2. Cuando el tribunal que conozca del asunto en segunda instancia o en trámite de recurso extraordinario por infracción procesal o de casación entienda que el tribunal ante el que se siguió la primera instancia carecía de competencia objetiva, decretará la nulidad de todo lo actuado, dejando a salvo el derecho de las partes a ejercitar sus acciones ante la clase de tribunal que corresponda.
3. En los casos a que se refieren los apartados anteriores, el Letrado de la Administración de Justicia dará vista a las partes y al Ministerio Fiscal por plazo común de diez días, resolviendo el Tribunal por medio de auto.
4. El auto que declare la falta decompetencia objetivaindicará la clase de tribunal al que corresponde el conocimiento del asunto.
La parte apelante si bien en su contestación a la demanda, en el Fundamento de Derecho Primero, de los de carácter procesal Primero relativo a la Jurisdicción y Competencia no discute la competencia del Juzgado pues textualmente señala 'En cuanto a la competencia: objetiva y funcionalmente, corresponde a este Juzgado.', en la Audiencia Previa, tras las alegaciones de la parte actora en torno a las acciones ejercitadas, invoca al juzgador la para que declare la falta de competencia objetiva, extremo que aquel le pregunta si fue ejercitado en la contestación a la demanda a lo que responde negativamente, reiterando tal particular en su recurso de apelación y si bien es cierto que estamos ante una cuestión cuya apreciación de oficio es posible al tratarse de una cuestión de orden público, es igualmente cierto que debe rechazarse el motivo recurrente pues resulta claro por la propia dinámica de la operación que ambas escrituras se encuentran íntimamente conectadas, siendo concertadas en el mismo día, 20 de mayo de 2008 y ante el mismo notario de Málaga Don Miguel Krauel Alonso, plasmándose en la escritura notarial con nº de protocolo 2.146 el contrato de compraventa con subrogación de hipoteca sobre la finca nº NUM000 y con el siguiente número de protocolo, el nº 2.147, la escritura de modificación del préstamo hipotecario, siendo que en ambas se incluye una clausula limitativa a la variabilidad del tipo de interés, por la cual en ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario sería inferior al 3,50% nominal anual. Hasta tal punto, aparecen conectadas ambas escrituras que en la escritura de modificación del préstamo hipotecario con nº de protocolo 2147 en el exponendo I, tras describir la finca que previamente habían adquirido los actores, indica textualmente: ' En 1a escritura de compraventa, que es título de la presente, La entidad vendedora, por medio su representante, se ha obligado a satisfacer Unicaja la suma de TRES MIL EUROS (3.000,00 EUTROS), a fin de que el principal del préstamo hipotecario que grava la finca quede reducido a la cantidad de DOSCIENTOS DIECIOCHO MIL EUROS (218.000,00 EUROS), que es la suma que los compradores retienen del precio de la compra y en cuyo pago se subrogan.'El Tribunal Supremo se ha pronunciado en los supuesto de subrogación y la novación instantánea enla STS 53/2020 de 23 de enero de 2020, indicando: ' Como punto de partida, hemos declarado que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia. Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar.' Pues bien, partiendo de lo anterior, hemos de rechazar el motivo recurrente pues esta Sección Sexta ya se ha pronunciado sobre laposibilidad de dividir la reclamación en supuestos de cláusulas abusivas en la Sentencia nº 250/2020 de 10 de marzo de 2020 ( RAC 961/2018), en la que se recogían las consideraciones vertidas en la SAP Barcelona, Civil sección 15 del 23 de diciembre de 2019) al afirmar: ' en el caso concreto, entendemos que lo que se pidió en el primer procedimiento conocido por el Juzgado Mercantil 1 de Barcelona -nulidad de la cláusula suelo- y lo que se solicita en este otro -devolución de las cantidades pagadas al amparo de la cláusula suelo nula- son cosas distintas, al menos formalmente. Dudoso es que se trate de dos acciones distintas, sin embargo, dichas dudas no pueden perjudicar a la consumidora. No compartimos el argumento del recurrente de que en la acción de nulidad ya se declararon los efectos de la misma y que no cabe volver a entrar en ello, cuando ni se pidieron ni contemplaron por nadie.'. En el presente caso, han de rechazarse las alegaciones recurrentes pues en la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil únicamente se dedujo la solicitud de declaración de nulidad de la cláusula suelo abusiva, no efectuándose pronunciamiento sobre ciertas pretensiones accesorias de efectos inherentes a esa declaración de nulidad, como es la devolución de las cantidades indebidamente pagadas en aplicación de dicha cláusula suelo al no haber sido solicitado ( baste ver el Fundamento de Derecho Séptimo de dicha resolución que así lo declara), pronunciamiento ahora deducido, íntimamente ligado a la anterior declaración de nulidad como efecto derivado de la misma, encontrándose ambas escrituras indiscutiblemente vinculadas en el marco del ejercicio de acción ejercitada sobrecondicionesgenerales de la contratacióncon garantía real, para lo cual es competente el juzgado especializado,por lo que el motivo de Apelación ha de ser desestimado.
CUARTO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la LEC, desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en la alzada, han de ser impuestas a la parte apelante.
Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D. Carlos Javier López Armada, en nombre y representación de la entidad UNICAJA BANCO S.A, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Málaga en el procedimiento ordinario nº 712/18, a que este rollo de apelación se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales que se hubieren devengado en esta alzada.
Notifíquese la presente Resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado del dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
DILIGENCIA.-Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.
