Sentencia Civil Nº 604/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 1/2009 de 24 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00604/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000001/2009

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. ANTONIO PILLADO MONTERO

SENTENCIA

NÚM. 604/09

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a veinticuatro de Noviembre de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA/A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000386/2007, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo 0000001/2009, en los que aparece como parte apelante CUBELIÑOS, S.L. representada por la procuradora Dª MARIA PEREZ OTERO, y asistida por la Letrada Dª ,ARÇOA GIDE SAMPEDRO, y como apelados Dª Tania y D. Jorge ; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL PANTIN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 24/9/08 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando integramente la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Paisal Outeiral en la representación que ostenta en autos de la sociedad Cubeliños S.L., asistido por el Letrado Sra. Gude Sampedro, CONTRA Jorge Y DOÑA Tania , representada por la Procuradora Sra. Treus y asistido del letrado Sr. Alvarez, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A LOS DEMANDADOS DE TODOS LOS PEDIMENTOS DE LA DEMANDA, con imposición de las costas procesales al actor." .

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de CUBELIÑOS, S.L. se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la vista del mismo el pasado día veintinueve de octubre de 2009 a las 10:00 horas, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO- La sentencia de instancia no ha comprendido cuál es la causa de pedir de la acción ejercitada, que pretende el cumplimiento del contrato de reconocimiento de deuda de 3/4/2004 suscrito por los litigantes, por lo cual desenfoca la cuestión litigiosa y atribuyendo aparentemente a dicho contrato un simple valor de elemento de prueba de una deuda preexistente, desestima la demanda por no haber demostrado la actora con precisión el importe de la misma.

Como señala la STS 6-3-2009, nº 129/2009

A través del reconocimento de deuda, en el caso de litis, las partes fijaron definitivamente cuáles eran las obligaciones pendientes de ejecución que cada uno de ellos había de cumplir frente a la parte contraria, lo que hace inaceptable la estrategia de la parte demandada de pretender exhumar la situación precedente a dicho pacto para postular que parte de lo inicialmente contratado no se habría llevado a cabo, de lo que deduce que el saldo finalmente fijado a favor de la constructora en dicho pacto debería ser reducido en la cuantía que se señala en el informe pericial, o que no procedería la repercusión del IVA cuyo importe se asumía en el pacto, con el mismo efecto. Ello contraría lo libremente convenido en el reconocimiento -en rigor, lo que la parte podría postular es error o vicio de la voluntad en la prestación del consentimiento al reconocimiento, lo que no se ha alegado ni probado- e incluso la propia realidad fáctica, pues el informe pericial prestado en fase de prueba evidencia que además de estas obras presupuestadas y no realizadas, existen otras realizadas y no presupuestadas, por lo que cobra pleno sentido el negocio de fijación como resultado del acuerdo de las partes para zanjar la controversia sobre el objeto de la obra y su precio, por todo lo cual la sentencia yerra al apartarse de lo previsto en tal documento.

SEGUNDO- El eje del litigio es la oposición de la excepción de pago parcial por parte de la demandada, que esgrime haber abonado en mano al representante de la actora 60.000 euros, que no puede demostrar documentalmente al no haberse expedido recibos. Causa cierta extrañeza que se actuase con tal descuido por los demandados, en especial cuando cabe deducir cierto grado de polémica entre las partes como la suscripción del documento antedicho revela. No obstante -y no deja de ser lamentable que sobre esta cuestión de estricta valoración probatoria se carezca del parecer de quien presenció la prueba con inmediación- la prueba testifical aportada presentó una razonable consistencia, pues si bien la declaración de la hija de los demandados no es de interés por su carencia de imparcialidad, la declaración de la empleada de hogar y, sobre todo, del testigo Sr. NOYA, cuya relación con los demandados no puede bastar para poner en duda su sinceridad, aportaron sólidos indicios de que el representante de la demandante acudía a la vivienda de los demandados para que éstos realizaran los pagos parciales convenidos. La empleada dijo haber visto materialmente el dinero y cómo se contaba, mientras que el referido testigo señaló que se le explicó que la presencia en la casa del constructor, con quien coincidió, obedecía a estos pagos.

De estas declaraciones resulta que se realizaron pagos de los comprometidos pero no, obviamente, cuántos y en qué cuantía. Sin embargo se dispone de otro elemento probatorio, de naturaleza indiciaria, que respalda esta satisfacción parcial de la deuda, constituido por la reclamación extrajudicial que en nombre de la demandante se realizó a la demandada, en la que la suma reclamada era notablemente inferior (48.000 euros) a la que resultaría de la cantidad adeudada que la parte actora postula (82.525,35 euros), aclarando incluso la documental dimanante de la empresa, derivada del propósito de la demandada de ahondar en esta fuente de prueba, que la encomienda de la actora era por un principal de 38.400 euros, que se elevó para incluir gastos de gestión. La explicación que la parte actora ha querido brindar para esta poco comprensible disparidad entre lo que dice procesalmente que se le debe y lo que dijo a la empresa de cobros que se le debía es la existencia de un error por la empresa de cobros, pero ningún tipo de diligencia ha tratado de articular -ella, que es quien por ser parte en tal relación contractual con la empresa en la que se generó la confusión contaría con la facilidad probatoria (art. 217.7 LEC ) y quien pretende desvirtuar la prueba que, diligentemente, de adverso se propuso y llevó a cabo- para demostrarlo.

En consecuencia, este acto propio, unido a la suficiente acreditación de la realización de pagos, ha de llevar a que, respecto de las cuantías que resultan del reconocimiento de deuda y su minoración en la cantidad que corresponde a la obra no realizada, deba aceptarse, conforme a la referida prueba, que estos pagos determinaron una reducción de la deuda hasta los 38.400 euros que, en un momento a partir del cual no se plantea haber realizado otros pagos, se señalaron como debidos por la parte actora.

TERCERO- La parte demandada opone la excepción de contrato no cumplido en un intento de excusar el pago de la deuda reconocida por no haber realizado la parte demandante -como ésta no discute- la obra que en el reconocimiento se decía pendiente de realización. El argumento no puede ser opuesto por quien no cumplió, como se acaba de exponer, la prestación que le incumbía, cuando no estamos además ante una situación de estricta reciprocidad pues el precio reconocido como adeudado comprendía tal parte de la obra y una cantidad muy superior que se referiría al precio debido por el resto de la obra ya realizada. La excepción pertinente pues es la de "non rite admipleti contractus" y como expresa la STS 5/4/2002 el efecto de la excepción de cumplimiento defectuoso es "la disminución de la prestación principal en el importe de aquella irregularidad o defectuosidad, o bien en la retención por parte del demandado de la cantidad necesaria para subsanarlo", por lo que no cabe atribuirle efecto superior que el aceptado por la parte actora al excluir tal suma de su reclamación, lo que hace que sea inoperante la argumentación de la demandada y también la prueba llevada a cabo a instancias de la actora dirigida a demostrar una supuesta ilicitud, por quebrantar la normativa de costas, como causa de la falta de conclusión de la obra, cuando cabría en todo caso preguntarse por qué tal ilegalidad fue obviada por ambas partes al embarcarse en la contratación y realización del resto de la misma.

CUARTO- Los defectos de la obra señalados en el informe de la perito DOÑA Guadalupe no se han desvirtuado por prueba de signo contrario y no han sido siquiera discutidos por la apelante, por lo que por efecto de la excepción antes señalada ha de ser minorada en 5.115,6 euros la cantidad debida antes indicada.

QUINTO- Los datos antes expuestos hacen que devenga inaplicable la cláusula de intereses pactada, por lo que sólo se adeudarán los intereses legales desde la interposición de la demanda.

SEXTO- La demanda y el recurso de estiman parcialmente, por lo que no procede hacer imposición de las costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de CUBELIÑOS S.L., se revoca parcialmente la sentencia de 24/9/2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ribeira dictada en el juicio ordinario nº 386/2007, de forma que definitivamente se estima parcialmente la demanda y se condena a los demandados a que abonen al demandante la suma de 33.284,40 euros más los intereses legales desde la interposición de la demanda, sin hacer imposición de las costas de ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.