Sentencia Civil Nº 604/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 556/2010 de 02 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº. 556/2010

GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 101/2009

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº. 1 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº. 604/2010

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a dos de diciembre de dos mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de guarda y custodia nº. 101/2009, seguidos por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº. 1 de Barcelona, a instancia de Dª. Guadalupe representada por el Procurador Alejandro Torelló Campaña y defendida por el Letrado Sr. Mosqueira, contra D. Basilio incomparecido en esta alzada y representado en los Estrados del Tribunal; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de febrero de 2010, por el/la Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido lugar la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda de guarda y custodia de hijos menores de edad y alimentos interpuesta por Doña Guadalupe contra Don Basilio acuerdo:

1º) Se atribuye la guarda y custodia, sin perjuicio de la patria potestad compartida, del hijo Claudio a la madre. No se establece régimen de visitas a favor del padre.

2º) Se suspende la obligación del padre de prestar alimentos mientras se encuentre en prisión. Transcurridos dos meses desde que salga de la cárcel (en régimen de tercer grado, libertad condicional o libertad definitiva) deberá abonar a Doña Guadalupe la cantidad de 150 euros mensuales en concepto de alimentos a favor del hijo menor por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que Doña Guadalupe señale, actualizables anualmente a primero de enero según la variación del IPC que publique el INE u organismo que le sustituya. Así como la mitad de los gastos extraordinarios debidamente justificados.

Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de noviembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y;

PRIMERO.- La pretensión impugnatoria deducida en el recurso de apelación contra la sentencia definitiva del proceso declarativo verbal sobre guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos de menor de edad nacido en el seno de una relación extramatrimonial, relativa a la suspensión del ejercicio compartido de la patria potestad por parte de ambos progenitores, sobre el hijo común Claudio , no fue ejercitada en la fase procesal de la primera instancia, dado no contenerse en la demanda rectora de la relación jurídico-procesal ningún pedimento al respecto en el suplico de la misma. Ello ha motivado, sin duda, la ausencia del examen de tal cuestión en la fundamentación jurídica de la sentencia de la primera instancia, al no constituir pretensión objeto del litigio.

La deducción "ex novo", en la presente alzada procedimental de tal cuestión, determina que no debamos entrar en el conocimiento de la misma, ni siquiera de oficio, al considerarse que la privación actual de libertad del progenitor no constituye obstáculo para el ejercicio compartido de la patria potestad, si bien las funciones diarias y las decisiones ordinarias en el desarrollo de la misma, sean ejercidas por la madre del menor, en cuanto ostenta la guarda y custodia del mismo.

SEGUNDO.- La única cuestión debatida es la relativa a la pensión de alimentos del menor de edad, fruto de la relación extramatrimonial mantenida por los sujetos del proceso.

La decisión judicial de la sentencia de primera instancia, consistente en la suspensión de toda pensión de alimentos en favor del menor por consecuencia de encontrarse el demandado, progenitor no custodio, ingresado en centro penitenciario, no es compartida por este Tribunal, que ha sentado la doctrina, de manera reiterada, de que la privación de libertad de un cónyuge no determina por sí la supresión de la prestación de alimentos en favor de los hijos menores de edad, los cuales precisan de que sean atendidas sus necesidades vitales, al constituir una obligación legal de los padres de carácter ineludible, y derivada de la patria potestad. Se ha indicado por este Tribunal que durante el tiempo de la privación de libertad, de no cumplirse la obligación alimenticia con las tareas y ocupaciones remuneradas que puedan desarrollar los internos, pueda generarse un débito alimenticio que es susceptible de reclamarse en un futuro, en atención a la responsabilidad patrimonial universal del artículo 1911 del Código Civil , extensible no sólo a los bienes presentes sino también a los futuros. ( SS. de esta Sección de 27 de octubre de 2004 , 28 de julio de 2003 y 28 de junio de 2007 ).

La cuantía que ha de señalarse habrá de atender las necesidades vitales mínimas del alimentista, entendiéndose aquilatada a las circunstancias concurrentes, su determinación en la suma de 150 euros mensuales, postulados en el recurso de apelación y en la impugnación de la sentencia deducida por el Ministerio Fiscal, con fecha de efectos de la sentencia de primera instancia.

TERCERO.- La estimación en parte del recurso de apelación determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de las prescripciones del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador D. ALEJANDRO TORELLÓ CAMPAÑA, en nombre y representación de Doña Guadalupe , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Barcelona, en fecha 3 de febrero de 2010, en proceso declarativo verbal, número 101/2009 , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de establecer, desde el dictado de la misma, una pensión de alimentos en favor del hijo común de las partes, Claudio , a cargo del progenitor no custodio, de 150 euros mensuales, pagadera dentro de los cinco días de cada mes en la cuenta corriente que señale la demandante, y actualizable anualmente en base a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo.

En los demás confirmamos la sentencia de primera instancia, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F. 16ª, 1.3ª LEC), debiéndose preparar ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍASY firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.