Sentencia Civil Nº 604/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 675/2010 de 17 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00604/2010

Sección Cuarta

Rollo de Sala 675/2010

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a diecisiete de noviembre del año dos mil diez.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Familia de Modificación de Medidas número 1297/09 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Tres de Murcia entre las partes, como actor y ahora apelante D. Maximiliano , representado por la Procuradora Sra. Delgado Vidal y defendido por la Letrada Sra. Sandoval Morillas, y como demandada y ahora también apelante Dª. Asunción , representada por la Procuradora Sra. Mercader Roca y defendida por el Letrado Sr. Berná Serna. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado respecto del recurso del Sr. Maximiliano y adherido al recurso de la Sra. Asunción . Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 24 de marzo de 2010 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Maximiliano contra Dª. Asunción , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas matrimoniales vigentes entre los cónyuges, en los siguientes términos, sin hacer expresa condena en las costas de esta instancia. Mientras subsistan los procedimientos concursales de las mercantiles estructuras Alusa, S. L., o Balsomar Construcciones, S. L., o el presentado por el Sr. Maximiliano , el mismo solamente abonará, en concepto de pensión de alimentos para el hijo común, a partir de la mensualidad de abril de 2010, la cantidad de 500 euros mensuales, rehabilitándose la pensión compensatoria y la de alimentos fijada en la sentencia de apelación de los autos de divorcio, con las actualizaciones correspondientes, al finalizar aquéllos. Se suprimen las visitas intersemanales, siendo realizadas las recogidas y entregas en el PEF".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, prepararon e interpusieron por separado sendos recursos de apelación D. Maximiliano y Dª. Asunción , solicitando ambos la revocación parcial de la sentencia.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo su desestimación.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 675/10 de Rollo. Tras personarse las partes, por providencia del día 4 de noviembre de 2010 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Maximiliano plantea demanda de modificación de medidas definitivas fijadas en el precedente proceso de divorcio al haber empeorado sensiblemente su posición económica, pues tanto personalmente, como las sociedades de las que es partícipe, están sometidas a procedimientos de concurso voluntario, teniendo él sólo unos ingresos mensuales de 500 €. Pide que se extinga la pensión compensatoria a favor de la que fue su mujer, se rebaje a 200 € al mes los alimentos a favor del hijo, se varíe el régimen de visitas, se cambie de centro escolar al menor y se anulen (sic) las cantidades no abonadas con anterioridad.

A la demanda se opuso tanto el Ministerio Fiscal como Dª. Asunción , quien niega que haya existido un cambio sustancial en las circunstancias patrimoniales del actor, pidiendo que se modifique el régimen de visitas.

Tras la celebración del juicio, se dicta sentencia por la que se estima parcialmente la demanda, rebajando a 500 € al mes la pensión de alimentos del hijo, dejando sin efecto la pensión compensatoria, en ambos casos desde el mes siguiente a la fecha de la sentencia y transitoriamente, mientras dure la situación concursal. También fija que la entrega y recogida del menor sea en el PEF.

Recurre en apelación el Sr. Maximiliano , que dice impugnar toda la sentencia, insistiendo en sus pretensiones iniciales, aunque no todas, pidiendo que se rebaje a 200 € al mes los alimentos del hijo y se suprima la pensión compensatoria, en ambos casos con carácter definitivo, que la entrega y recogida del menor en las comunicaciones sea en la vivienda familiar y que esos efectos sean desde la fecha de la presentación de la demanda. Alega que las pensiones se fijaron en base a su condición empresarial y la misma ha variado sustancialmente, pues las empresas en las que participa están en situación de concurso y no son viables, estando pendiente de liquidación todo su patrimonio, y que la situación de concurso no se conoce cómo va a finalizar, por lo que las medidas no pueden tener una duración temporal que presupone una vuelta a la situación anterior que no es probable. Además, las otras dos sociedades en las que participa, una no tiene actividad y la otra se ha desvalorizado. Su situación no le es imputable, debiéndose a la crisis del sector inmobiliario en la que se desenvolvía. Los efectos de la rebaja de pensión se han de retrotraer a la fecha de presentación de la demanda (art. 148 C . c.) y el PEF no es adecuado como lugar para la entrega y recogida del menor, pues puede causarle un trauma.

Por su parte la Sra. Asunción sostiene que la sentencia de primera instancia no ha valorado correctamente las pruebas y pide que se mantengan las medidas fijadas por la sentencia de la Audiencia Provincial de 26/02/2009. Sustenta su pretensión en la actitud obstruccionista del actor, ocultando datos (ser partícipe de otras dos sociedades que no están en concurso), que la situación no ha variado en el año transcurrido desde la sentencia que fijó las medidas, no habiendo acreditado su disminución de ingresos (no aporta nóminas, su empleada gana casi tres veces lo que él, tiene ingresos en especie, utiliza numeroso Letrados en los procedimientos que sigue, tiene un Mercedes de la empresa) y el informe concursal contiene numerosos errores reconocidos por el Administrador al declarar como testigo. Por otro lado señala que el actor estuvo conforme en el acto de la vista con el régimen de estancia y comunicaciones por ella propuesto al contestar a la demanda, por lo que no puede ahora oponerse.

De los recursos planteados se dio traslado a las restantes partes. Cada uno de los litigantes principales se opuso al presentado de contrario. El Ministerio Fiscal se opuso al que planteaba el Sr. Maximiliano y se adhirió al de la demandada.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de D. Maximiliano

Sostiene esta parte que impugna toda la sentencia, aunque cuando desarrolla su recurso no solicita la estimación íntegra de su demanda, sino que ahora no pide lo mismo, como se comprueba al comparar ambos suplicos, folios 7 y 413. Así, nada pretende ahora sobre el cambio de centro de estudios del hijo ni sobre el efecto retroactivo total de los pronunciamientos sobre pensiones, anulando ("que se anulen") las no abonadas, por lo que no impugna los pronunciamientos en los que la sentencia rechaza esas pretensiones.

Tampoco la sistemática que sigue es la adecuada. El recurso comienza analizando y combatiendo los Fundamentos Jurídicos Primero y Segundo, cuando lo que se debe recurrir no es la fundamentación, sino los pronunciamientos que resulten contradictorios con sus pretensiones, y ello porque infrinjan normas sustantivas o se haya incurrido en error en la valoración de las pruebas, aunque también se pueden invocar infracciones de normas procesales esenciales siempre que hayan causado indefensión (arts 456.1 y 459 LEC ). Al preparar el recurso, el apelante tiene obligación de señalar los pronunciamientos que impugna (art. 457.29 , lo que tampoco ha cumplido el apelante en este caso, que se limita a decir que apela la sentencia (folio 394). Además, no hace un suplico claro y detallado en su escrito de interposición de recurso, donde pide la revocación de la sentencia "en los términos expuestos por esta parte".

Ello no obstante, del escrito de interposición del recurso puede deducirse, en un esfuerzo de análisis, que los pronunciamientos debatidos son: a) La cuantía de la pensión de alimentos, que considera excesiva (debe ser de 200 €); b) Su temporalidad (debe ser definitiva); c) El dies a quo desde el que ha de tener efectivad la nueva pensión de alimentos (desde la interposición de la demanda) d) La suspensión temporal de la pensión compensatoria (debe ser definitiva); y e) El lugar de entrega y recogida del menor en las visitas (ha de ser el domicilio familiar y no el PEF).

a) Cuantía de la pensión de alimentos. Las razones para discrepar del primero de los pronunciamientos serían, fundamentalmente, el error en la valoración de las pruebas practicadas, al no haber valorado correctamente la situación de concurso en que se encuentra el propio actor y dos de las empresas de las que es partícipe, así como la pérdida de su posición económica anterior y la actual situación de indigencia en la que se encuentra, con unos ingresos de 500 € al mes, embargados por la demandada para el cobro de las pensiones vigentes. Niega tener otros ingresos y señala que las dos sociedades de las que es cotitular (Pakelolaven, S. L. e Integral Servicios y Proyectos, S. L.) no tienen relevancia económica, al estar la primera sin actividad y la segunda desvalorizada, perteneciendo al activo de Alusa, S. L, por lo que allí serán liquidadas. También señala que no se ha valorado correctamente la mejor situación económica de la Sra. Asunción , que es titular de participaciones en una sociedad con beneficios económicos y tiene un trabajo estable. Por todo ello pide que se reduzca la pensión de alimentos a 200 € al mes.

La situación de concurso del apelante no implica sin más que carezca de medios económicos propios, ni que tenga disminuidas sus capacidades para generarlos, pues no ha sido suspendido en su actividad, sino meramente intervenido. Junto a lo anterior, debe tenerse en cuenta que sus ingresos reales no son los referidos 500 €, pues una de las empresas concursadas le abona la cuota mensual de autónomo, por un importe similar, que es el doble del mínimo legalmente exigible, lo que implica un pago en especie. Además, no acredita que las dos empresas de las que es socio y que no están en situación concursal carezcan de actividad o de valor, no habiendo facilitado su existencia al contestar la demanda, que se evidencia en los informes del Administrador Concursal, aunque los mismos no se aportaron hasta el acto del juicio. Pero, entre los diverso indicios de mayor capacidad económica del Sr. Maximiliano que se señalan por la apelada a los que antes se ha hecho referencia, el más significativo es que el salario puesto por el Administrador concursal a favor del apelante en la empresa de la que es administrador es de 500 € cuando el establecido para una empleada administrativa es de 1.400 €, lo que viene a reflejar un trato injustificado que abunda en lo ya detectado en el anterior procedimiento de divorcio, que trata de ocultar su situación patrimonial para perjudicar los derechos de su hijo en el procedimiento matrimonial.

Por ello, no habiendo acreditado el actor que sus ingresos reales sean de 500 € al mes, y a él correspondía la carga de la prueba, no es posible acceder a rebajar la pensión alimenticia.

Tampoco puede servir para ello la mejora de fortuna que sostiene ha tenido la madre con su participación en una mercantil con beneficios económicos. Como afirma la sentencia de primera instancia tal hecho no es nuevo, y ya fue valorado en el anterior procedimiento de divorcio. Alega el apelante que ello no es cierto, que en aquél procedimiento no constaba este dato, pero ello no es lo que resulta de la mera lectura de las resoluciones allí dictadas. Así la sentencia de esta misma Audiencia emitida en apelación del divorcio, en su Fundamento Jurídico Segundo, primer párrafo, hace una exposición de las alegaciones del ahora apelante, allí ocupando la misma posición procesal, sobre los beneficios que la esposa recibía en la empresa Zaratel Digital. En el último párrafo de dicho Fundamento se razona por qué no se tiene por acreditado tal hecho. Estamos pues ante un suceso ya valorado y resuelto en el anterior procedimiento en el que se fijó la pensión alimenticia, y respecto del mismo hay cosa juzgada, no pudiendo ser objeto de este nuevo proceso, que sólo permite valorar hechos nuevos.

b) Por otro lado, discrepa de la temporalidad establecida de la pensión de alimentos (mientras duren los procesos concursales). Alega que se ignora cómo van a finalizar los concursos, que el pasivo de las mercantiles es superior a su activo y que la vivienda del apelante será ejecutada cuando transcurra el plazo del año, por lo que su situación no volverá a ser la misma cuando finalice el trámite concursal, sobre todo teniendo en cuenta la crisis del sector inmobiliario en la que obtenía sus ingresos. Deberá, entonces, revisarse, a instancia de cualquiera de las partes, la situación para determinar las medidas que deben adoptarse.

Estamos ante un procedimiento de modificación de medidas definitivas, y ello implica que, de prosperar, deban fijarse otras con tal carácter, siendo presupuesto de la modificación el carácter esencial y perdurable de la nueva situación, lo que no se compagina con la adopción de medidas de duración parcial o para una situación no estable, aunque la amplitud de supuestos que puede plantearse impide soluciones maximalistas en esta materia.

Pero lo definitivo para resolver la cuestión es que las pensiones alimenticias se han de fijar en función de la situación económica de los obligados a prestarlas y de las necesidades de quien las recibe (art. 146 C . c.). El hecho de que finalicen los procedimientos concursales no implica que el alimentante vaya a recuperar su anterior situación patrimonial, pues es un supuesto incierto y no puede aventurarse cuál serán los recursos económicos que va a tener en el futuro, de ahí que deba admitirse este motivo de recurso y concluir que la rebaja de la pensión de alimentos será mientras dure su situación económica actual, con independencia de las vicisitudes procesales de los concursos. Cuando varíen las circunstancias de manera sustancial y permanente, podrá cualquiera de las partes volver a instar un procedimiento de modificación de medidas.

c) Dies a quo de la nueva pensión de alimentos. Pretende el recurrente que la rebaja de la pensión de alimentos se retrotraiga a la fecha de la interposición de la demanda e invoca para ello el artículo 148 C . c.

No puede admitirse tal pretensión. El citado precepto contempla el "devengo" para el demandante de alimentos provisionales, no la variación de los fijados judicialmente, supuestos que se rigen por normas diferentes, como pone de relieve la sentencia del T. S. de 3 de octubre de 2008 , que sigue la doctrina tradicional que declara que no se pueden reclamar al alimentista los alimentos que hayan sido ya consumidos, estableciendo para el caso de resoluciones que modifican pronunciamientos anteriores donde se fijaban la pensión de alimentos, en aras al principio de seguridad jurídica y a lo establecido en el artículo 106 C. c. y 774.5 LEC : "que la resolución dictada despliega sus efectos desde que se dicta".

En el mismo sentido ya se pronunció la sentencia dictada por esta misma Sala en el precedente proceso de divorcio, pues al resolver el recurso de apelación redujo el importe de la pensión de alimentos fijado en la primera instancia, pero sin efectos retroactivos, señalando su efectividad a partir del mes siguiente a su dictado.

d) En cuanto a la suspensión temporal de la pensión compensatoria, el argumento del recurrente es que la misma debe declararse definitivamente extinguida.

La sentencia de esta Audiencia que resolvió el recurso de apelación contra la de divorcio que establecía una pensión compensatoria, redujo su duración a cinco años. La variación actual de circunstancias no afecta a ese pronunciamiento, por lo que la Sala reitera que la compensación del desequilibrio existente entre las partes ha de ser con una pensión de la cuantía allí señalada y durante cinco años. Como todavía no ha transcurrido dicho periodo, debe mantenerse la persistencia parcial del desequilibrio, por lo que ha de abonarse la pensión durante el tiempo que resta para cubrirlo. Ahora bien, las actuales circunstancias económicas del obligado a abonarla impiden su cumplimiento, por lo que, una vez que mejoren, se reanudará la obligación de pago, por el tiempo que resta, actualizándose a dicha fecha el importe de la pensión que queda por satisfacer, tal y como se prevé en la sentencia impugnada. Por lo tanto, no bastará que finalicen los procesos concursales, como prevé la sentencia recurrida, sino que deberá plantearse su rehabilitación en base a unas nuevas circunstancias que impliquen la mayor solvencia económica del obligado, estimando en este parcial extremo el recurso del Sr. Maximiliano .

e) Lugar de entrega y recogida del menor. Finalmente, sostiene el apelante que se ha de variar el PEF como el lugar donde debe ser entregado y recogido el menor para el cumplimiento de las estancias con el padre. Argumenta que ello es incómodo para el menor y puede causarle un trauma.

Frente a ello, debe negarse que se haya acreditado tal perjuicio, pues ni siquiera se ha propuesto prueba alguna al respecto. Por otro lado, la conflictividad surgida entre los padres con motivo del cumplimiento de esas comunicaciones (varios juicios de faltas), pone de relieve la conveniencia de hacer intervenir a tan eficaz mediador para superar el conflicto existente entre las partes. Incluso el propio apelante, cuando se opone al recurso planteado por la Sra. Asunción , afirma que en cuanto al régimen de visitas "las partes están llegando a acuerdos en el Punto de Encuentro Familiar para la solución más favorable" (folio 438), con lo que viene a reconocer la utilidad de tal medida.

TERCERO.- Recurso de apelación de Dª. Asunción

Dos son los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que combate esta parte. De un lado reducción de la pensión de alimentos. De otro la supresión de la pensión compensatoria.

En ambos casos sostiene que no concurren los presupuestos legales para acceder a la modificación de medidas definitivas, pues no estamos ante hechos nuevos (la sentencia que se modifica es muy reciente), no ha probado que existan cambios sustanciales (sigue ocultando datos, tiene más ingresos conforme a signos externos) y la situación de concurso no es definitiva, sino provisional, de ahí que deba revocarse la sentencia y dictarse otra que desestime íntegramente la demanda.

No puede aceptarse que la inmediatez temporal del suceso pueda impedir el planteamiento de un procedimiento modificador. Lo trascendente es la sustancialidad de la modificación, aparte de su permanencia y la independencia de la voluntad del obligado.

No cabe duda de que en el presente caso, en el que la posición empresarial del Sr. Maximiliano fue la relevante para la fijación de la cuantía de las pensiones económicas, la actual situación de crisis del sector inmobiliario donde desarrollaba su actividad, así como el concurso de dos de las empresas que gestionaba y fundamentalmente de Estructuras Alusa, S. L., que es la que figuraba como más activa y solvente, tiene relevancia en su posición económica, lo que viene a justificar la reducción de la pensión de alimentos y la supresión temporal de la compensatoria, aunque no en los términos pretendidos por el obligado al pago, al no acreditar suficientemente el brutal alcance de esa disminución de ingresos.

No estamos ante una situación buscada de propósito por el actor, pues la denominación de concurso "voluntario" no significa que sea un hecho buscado de propósito por el deudor, sino que él lleva la iniciativa en el procedimiento, lo solicita, pero viene obligado a hacerlo en la legislación concursal, bajo graves sanciones y consecuencias.

Tampoco es un hecho transitorio, sino que estamos ante una situación que, como ponen de relieve los informes concursales, es suficientemente grave para poder atribuirle la permanencia precisa para justificar la modificación en los términos señalados.

Los errores que la apelante destaca en los informes del Administrador concursal no cuestionan la realidad de la crisis de las empresas, sino determinadas actuaciones del Administrador en su labor, pero los mismos deberán ponerse de relieve en el procedimiento concursal y allí hacerse valer a los efectos procedentes.

Finalmente, la madre, tanto al contestar a la demanda como al formular su recurso, pone de relieve el acuerdo alcanzado en el acto de la vista en cuanto al régimen de estancias y comunicaciones por ella propuesto, pero ni ella era actora ni ha apelado la sentencia en este extremo, como evidencia el suplico de su escrito de interposición de recurso. Es cierto que estamos ante una materia de orden público, y que el Tribunal puede, incluso, actuar de oficio, pero no hay elementos en el presente caso para apreciar que el régimen actualmente vigente en los periodos de estancia del padre con el hijo durante los fines de semana y vacaciones sea perjudicial para el menor ni que deba ser modificado, no habiéndose practicado prueba al efecto, por lo que no procede hacerlo.

CUARTO.- En materia de costas procesales, la estimación parcial del recurso planteado por el Sr. Maximiliano determina que no deba hacerse expresa imposición de las costas ocasionadas con el mismo (art. 398.2 LEC ).

En cuanto a las causadas con el recurso de la Sra. Asunción , aunque en principio la desestimación del mismo conlleva la imposición de las costas (art. 398.1 ), la remisión del precepto al art. 394 permite apartarse del principio general del vencimiento cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho. En el presente caso se aprecian las primeras, por la ocultación de sus ingresos reales que hace el Sr. Maximiliano , lo que justifica que no se imponga a dicha apelante las costas.

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Delgado Vidal, en nombre y representación de D. Maximiliano , y desestimando el planteado por la Procuradora Sra. Mercader Roca, en nombre y representación de Dª. Asunción , ambos contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas definitivas fijadas en proceso de familia seguido con el número 1297/09 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Murcia, y estimando en parte la oposición al recurso del Sr. Maximiliano sostenida por el Ministerio Fiscal, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia salvo en el pronunciamiento relativo a la duración de la suspensión de la pensión compensatoria y de la disminución de la de alimentos, acordando que en ambos casos se mantendrán dichos pronunciamientos mientras no varíen de forma sustancial y estable las condiciones económicas del obligado a pagarlas, lo que deberá plantearse en un nuevo procedimiento, todo ello sin hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.