Sentencia Civil Nº 604/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 535/2010 de 02 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Undécima

ROLLO Nº 535/2010

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 494/2007

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 RUBÍ

S E N T E N C I A N ú m. 604

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany

Francisco Herrando Millan

Maria del Mar Alonso Martinez

En Barcelona, a dos de diciembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 494/2007 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Rubí, a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 - RUBÍ, Pura , Aurelia , Irene , Daniel , Ignacio , Violeta , Debora , Roque , Jesus Miguel , Patricia , Edmundo , contra. PROMOCIONES INMOBILIARIAS JF MULITERNO, S L Y José , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de marzo de 2009, aclarada pora auto de 19 de enero de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 - RUBÍ, Pura , Aurelia , Irene , Daniel , Ignacio , Violeta , Debora , Roque , Jesus Miguel , Patricia , Edmundo , contra. PROMOCIONES INMOBILIARIAS JF MULITERNO, S L Y José debo condenar y acuerdo:

1º Condenar a Don José y a la sociedad PROMOCIONES INMOBILIARIAS JF MULITERMO, S.L., a abonar a la parte actora conjunta y solidariamente la cantidad de 5.695,76 EUR.

2º Condenar a la sociedad PROMOCIONES INMOBILIARIAS JF MULITERMO, S.L., a abonar a la parte actora la cantidad de 64.842,67 EUR.

3º Se homologa la transacción judicial acordada entre la parte demandante y la parte demandada CONSTRUCCIONES MUÑIZ S.L., debiendo en consecuencia esta última a abonar a la actora la suma de 15.000 EUR, renunciando la actora a cualquier otra reclamación contra la constructora codemandada por el objeto del presente procedimiento.

Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes litigantes.#".

El apartado 2º del fallo fue aclarado mediante auto de 19 de enero de 2010 quedando redactado de la siguiente forma:" 2º Condenar a la sociedad PROMOCIONES INMOBILIARIAS JF MULITERMO, S.L., a abonar a la parte actora la cantidad 63.726,56 EUR."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por PROMOCIONES INMOBILIARIAS JF MULITERNO, S L y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 2 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. Maria del Mar Alonso Martinez .

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación por la codemandada Promociones Inmobiliarias JF Muliterno, S.L. , contra la sentencia de instancia, interesando se desestime la pretensión de los actores , con imposición de las costas de la primera instancia, subsidiariamente ,que anulando la homologación del acuerdo transaccional se condene a los responsables de la ejecución, Construcciones Muñiz y el Sr. Arcadio a la suma que corresponda , con condena en las costas de la primera instancia a la actora, o también de forma subsidiaria se desestime la demanda por infracción del art. 265.1.1º de la L.E.C ., imponiendo las costas de la primera instancia a la actora y por último y también de forma subsidiaria se admita alguna de las alegaciones que formula en su recurso, en especial la décimo primera , ante el manifiesto error argumental de la sentencia , todo ello con imposición de las costas de la apelación a la contraria .

La representación de la instante se opuso a la apelación interesando la confirmación de la resolución apelada, imponiendo las costas de la alzada a la actora.

SEGUNDO.- Alega la apelante en primer término la infracción del art. 265.1.1º y el defecto legal en el modo de proponer la demanda, bajo la argumentación de que no se acompañan a la demanda los títulos en los que la contraria funda su legitimación activa , no llegándose siquiera a mencionar quien es el presidente de la comunidad de propietarios ni el acuerdo de su nombramiento, por lo que no es procedente entender que el presidente está facultado para reclamar sobre los elementos privativos . Por ello señala que la resolución apelada debió estimar la infracción del citado precepto ,dado que varios de los propietarios no adquirieron del apelante , sino por transacciones posteriores .

El presente motivo de apelación no puede prosperar , pues pese a lo que expone la apelante ,la demanda se presenta no sólo por la comunidad de propietarios , sino por diferentes propietarios de las viviendas que la componen . Ello supone que además de contarse con la legitimación del presidente de la comunidad, según se expondrá, se cuenta con la propia legitimación de cada uno de los propietarios para reclamar por los daños sufridos en su inmueble , aún cuando alguno no hubiera adquirido directamente éste del promotor , por virtud el art. 1.591 del C.c . , lo que determina que no exista el pretendido defecto en el modo de proponer la demanda.

En cuanto a la cuestión relativa a la legitimación del presidente de la comunidad , debe aludirse a la STS de 08/10/04 que estable "... por ser jurisprudencia reiteradísima de esta Sala que el Presidente de la comunidad de propietarios de un edifico afectado en su conjunto por vicios ruinógenos puede demandar también las reparaciones necesarias en los elementos privativos ( SSTS 16-11-01 [RJ 2001 9459 ] y 15-4-04 [RJ 2004 2626] por citar solamente dos), doctrina plenamente aplicable a este caso porque los daños en las viviendas de la urbanización cuya reparación se pedía en la demanda eran consecuencia de las deficiencias estructurales de la edificación en su conjunto." Lo que transvasado al supuesto de autos determina la legitimación del presidente de la comunidad codemandante para reclamar no sólo por los defectos relativos a los elementos comunes, sino también respecto de los privativos, constando en autos el acuerdo de la comunidad para ejercitar acciones por los defectos de la obra y derivando de los mismos que el presidente de la comunidad es el Sr. Daniel , copropietario de la vivienda 1º 2ª , según el mismo afirmó en la vista y resulta del acta aludida de 9 de noviembre de 2006.

TERCERO.- En segundo lugar refiere el apelante la excepción de falta de legitimación pasiva ,en relación con la acción del art. 1.591 del C.c ., alegando que su posible responsabilidad ha de circunscribirse al ámbito del C.c. y siendo promotor , en el supuesto de autos no cabe estimar la " culpa in eligendo" , no pudiéndose tampoco hablar de responsabilidad solidaria , no siendo responsable de ninguna de las deficiencias denunciadas , tratándose de cuestiones de diseño o de ejecución a las que es ajeno , no presentando una actitud culpable en los términos del art. 1.101 del C.c . .

Tampoco puede apreciarse esta excepción , acudiendo a conocida y reiterada jurisprudencia del T.S. y en concreto a STS de 22 de diciembre de 2006 , que refiere que "Diversas son las sentencias de esta Sala que han incluido al promotor entre las personas responsables «ex» artículo 1591 CC (LEG 1889 27). Las antiguas sentencias de 11 (RJ 1974 3798), 17 (RJ 1974 3896) y 28 octubre 1974 (RJ 1974 4041) establecieron la jurisprudencia de acuerdo con la cual, si bien el término promotor no estaba incluido de forma expresa en el artículo 1591 CC porque en aquella época no se conocía el carácter de constructor con la amplitud y características del promotor actual que «reúne en una misma persona generalmente el carácter de propietario del terreno, constructor y propietario de la edificación llevada a cabo sobre aquél, enajenación y vendedor[...] y beneficiario del completo negocio jurídico», debe ser incluido entre los responsables de los vicios que presenta la edificación. Por ello la sentencia de 1 marzo 1984 (RJ 1984 1194), recogiendo la anterior doctrina, señala que las funciones y actuaciones del promotor «hace que la responsabilidad a que se refiere el artículo 1591 recaiga sobre el promotor o constructor del edificio en su totalidad a lo que no es obstáculo su cualidad de propietario que no le puede exculpar o liberar de la responsabilidad que establece el artículo 1591 CC para el constructor o ejecutor de la obra, la que, como queda dicho, realiza en su beneficio, encaminado al tráfico de la venta a terceros, frente a los que es responsable con arreglo al expresado precepto 1591 CC [...]», sentencias que inauguran una larga serie entre las que pueden citarse, entre las más modernas, las de 12 febrero 2000 (RJ 2000 821 ), 13 mayo 2002 (RJ 2002 5705), que le impone la obligación de entregar lo construido en condiciones de servir a su finalidad, ya que además, tiene el control del proceso constructivo; 4 noviembre 2002 (RJ 2002 9630), donde se le impone también la responsabilidad por los técnicos que contrata; 31 enero 2003 (RJ 2003 647), etc. En la de 6 mayo 2004 (RJ 2004 2098), esta Sala ha dicho que «la responsabilidad del promotor viene derivada de los contratos de compraventa por los que transmitió las viviendas y locales radicantes en el edificio, por lo que al margen de la responsabilidad decenal que el artículo 1591 CC sanciona, corresponde a la demandada aquella otra que por el incumplimiento de sus obligaciones como vendedora le corresponde ( sentencia de 28 enero 1994 [RJ 1994 575]». También, las sentencias de 7 noviembre 2005 (RJ 2005 8068 ) y 16 marzo 2006 (RJ 2006 5622), que inciden en la misma doctrina." Continua expresando dicha sentencia que la doctrina de esa Sala "... ha incluido al promotor entre los legitimados pasivamente en las acciones interpuestas en base al artículo 1591 CC , dado que éste organiza todo el proceso constructivo y comercial que le va a permitir gozar de los beneficios de la operación y es por esta razón que la Ley 38/1999, de 5 noviembre (RCL 1999 2799) de Ordenación de la edificación, al mismo tiempo que define la figura del promotor en el artículo 5 y determina sus obligaciones, le impone la responsabilidad de acuerdo con el artículo 17. "

Partiendo de la jurisprudencia expuesta en la resolución transcrita parcialmente, resulta la pertinencia de desestimar la excepción opuesta , pues es obvio que el promotor debe responder de los daños originados , pues presentando la obligación de entregar el objeto de la venta en las condiciones idóneas , propias y óptimas para la finalidad que le es propia , viene dotado además de un control en el proceso constructivo, que sí hubiera ,en el presente , ejercitado debidamente hubiera determinado la inexistencia de tales defectos.

CUARTO.- El siguiente de los motivos de apelación se ciñe al error en la valoración de las pruebas , aduciendo en primer término a la inexistencia de cerramiento en la cámara sanitaria, alegando que la sentencia incurre en un grave error transmitido por la pericial de la actora , pues según expone se basa en los planos del proyecto original , que fueron modificados para incluir los trasteros , efectuando remisión a lo referido por el perito Sr. Matías que efectuó su pericia a instancia del Sr. José . Además aduce que en todo caso no sería responsable el apelante siendo ajeno tanto al diseño como a la ejecución .

En la vista el perito Sr. Bernardo , que realizó su informe a instancia de la actora, refirió que la ausencia de muro constituiría un problema de diseño , señalando la necesidad de éste, y que lo hecho por los propietarios no había agravado los problemas. Además en su informe refiere que la falta de pared hace que la aguas que se filtren de la acera penetren al interior de la cámara , creando embalsamientos que ,al no tener salida, provocan grandes humedades por capilaridad de las paredes limítrofes .

El perito Don. Matías manifestó en la vista que no había paredes de cierre de las cámaras, porque no son necesarias, refiriendo en su informe que por el sistema estructural previsto , entendiendo existente un mal uso de las cámaras sanitarias, por manipulación posterior a la entrega de la obra por parte del Arquitecto.

Partiendo de tales consideraciones, procede mantener lo acordado por la resolución apelada , pues no consta de lo actuado que hubiera el mal uso al que alude Don. Matías , ni que las modificaciones fueran hechas por cuenta y decisión de los propietarios , siendo además las humedades un hecho cierto . La responsabilidad del apelante deriva de su condición de promotor y de lo expuesto en el fundamento que precede , dada la envergadura , consecuencias y naturaleza del defecto.

QUINTO.- A continuación la apelante se refiere a la calle interior de acceso, aludiendo a que los propietarios no han hecho el mantenimiento de la finca, refiriendo también que el perito de la actora no prueba sus afirmaciones, entendiendo que el problema no queda acreditado .

Además expresa que la junta de 8 mm no es excesiva , porque ,como señala Don. Matías ,es una junta de trabajo y tiene que tener ese tamaño. En cuanto a la puerta de acceso sostiene también la existencia de un problema de mantenimiento .

Sobre esta cuestión refirió Don. Bernardo que la Junta es muy amplia y debía haberse hecho un correcto sellado, añadiendo que el problema de las humedades de las aceras y el agua supone un riesgo que puede llegar a originar grandes daños, aunque consideraba que no llegaría a colapsar. Sobre la puerta manifestó que la plancha galvanizada requiere de una imprimación y o bien se aplicó de forma muy diluida o no se lijó previamente , añadiendo que había que haberla pintado . En su informe recoge ,bajo el apartado de la acera interior ,que ésta estaba muy deteriorada ,dejando pasar el agua al interior del edificio , habiéndose hecho sin refuerzo lateral longitudinal y con materiales constructivamente inadecuados; que el pavimento de la calle exterior presenta una junta abierta de 8 mm de grosor, expresando que debía haberse sellado para evitar las filtraciones de agua de lluvia a la subbase ,provocando hundimientos puntuales de las tierras , pudiendo provocar hasta la rotura de la pavimentación ; que el pavimento presenta grietas transversales producto de asentamientos diferenciales , por una deficiente compactación o por la limpieza de la subbase como consecuencia de las filtraciones de agua ; que el agua de la calle interior se encharca en su tramo más cercano a la calle exterior , y ello por la imprevisión de colocar un desagüe al final; y por último que la pintura de la puerta de acceso de vehículos a la calle interior presenta graves deficiencias de ejecución.

El perito Don. Matías manifestó en la vista que no era preciso hacer murete al no haber necesidad de ganar espacio , entendiendo que había existido una falta de mantenimiento .

Nuevamente sobre esta cuestión debe mostrarse conformidad con la resolución planteada, dada la importancia de los defectos aludidos, que distan mucho de encontrar su causa en un defecto de mantenimiento sino antes bien, claramente de ejecución y ello determina la procedencia de la condena al promotor por su calado y dadas las funciones de éste.

SEXTO.- El siguiente de los motivos de apelación se centra en las cajas de escalera, expresando que la deficiencia sería de ejecución y por tanto no imputable al apelante, considerando además que estaríamos ante deficiencias de mantenimiento según el informe Don. Matías .

Sobre esta cuestión el informe Don. Bernardo considera que las paredes de los bajos de la escalera presentan graves humedades por las filtración de las aguas de la calle a través de la acera , lo que viene provocado por estar hechas las paredes de cierre de las cajas de escaleras con tocho perforado ,sin la protección impermeabilizante necesaria . Además estima que la celosía de cierre de las cajas de escalera no ajustan con las jambas de obra ,permitiendo la entrada de agua. En la vista refirió que en la escalera había problemas de ejecución , considerando también que este problema es el que motiva las humedades en las cajas de escalera y las fisuras en las mismas.

Don. Matías manifestó en la vista que el problema de la celosía era simple , solapándose 1 cm dentro de la pared , trasladándose la celosía 1.5 o 2 cm o poniendo un tapa juntas en la parte exterior. En cuanto a las filtraciones confirmó que por debajo del bordillo podía entrar agua y manifestó que a los seis meses desde la entrega de la obra no era normal que entrara agua.

Partiendo de estas consideraciones no procede estimar el presente motivo de apelación , que parte tanto de la existencia de deficiencia en la ejecución como en el mantenimiento , sin que a la vista de lo expresado pueda valorarse que nos hallamos ante un defecto de ésta última índole , lo que conlleva la pertinencia de la condena al apelante.

SÉPTIMO.- La siguiente de las alegaciones se circunscribe a las juntas de dilatación del edificio ,refiriendo que no son juntas de dilatación sino de construcción , por lo que siendo un elemento de acabado no puede calificarse de vicio ruinógeno , precisando además de un mantenimiento.

El informe Don. Bernardo aduce que las juntas, tanto de la fachada interior como la posterior ,presentan irregularidades de sellado, habiendo hecho una reparación en la fachada posterior, incorrecta , abriéndose el sellado al haberse hecho con un producto no suficientemente elástico , permitiendo la entrada de agua a las dos paredes , lo que puede provocar humedades de filtración en las casas colindantes .

Don. Matías refirió sobre la junta que no hay normativa que obligue a sellarla , siendo conveniente hacerlo , debiéndose mantener el sellado.

Partiendo de tales hechos debe mantenerse también en éste punto la resolución apelada, pues como se señala en misma, aún cuando no fuera obligatorio el sellado, el hecho cierto es que se procedió al mismo , y si así se hizo debió hacerse de forma correcta , lo que determina la pertinencia del pronunciamiento condenatorio a la apelante , como se ha expuesto , por virtud de las responsabilidades de que debe responder legalmente, a las que no obsta la necesidad de mantenimiento, pues que exista ésta no impide ni borra la existencia del defecto aludido, del que por tanto se debe responder.

OCTAVO.- A continuación expone la apelante el error en la valoración de las pruebas, en cuanto a los defectos en el bajo 1º , escalera B, considerando que según las periciales estamos ante defectos de ejecución que le son ajenos.

Además añade que la piedra de coronación no es un elemento constructivo esencial, sino ornamental y no obligatorio, por lo que no puede incardinarse en las reglas de la buena praxis constructiva y por ende no procede la condena a abonar por tal concepto suma alguna .

El informe Don. Bernardo recoge al respecto que el cierre de la terraza exterior carece de coronación y que al ser muy grande la separación con la pared vecina entra el agua de lluvia, lo que provoca humedades en la propia pared de la terraza.

Don. Matías expresa en su informe que la pared de ladrillo no tiene pieza de acabado, no existiendo ninguna norma que obligue a rematar el murete, aún cuando reconoce que es práctica habitual hacerlo, entendiendo que es un defecto de ejecución . En la vista expresó que era un defecto de acabado .

Conforme a lo expuesto resulta procedente la desestimación de la presente alegación , pues con independencia de que con carácter general no exista normativa que obligue a la colocación de la piedra de coronación , cuando como en el supuesto de autos , ello determinará la existencia de humedades , al entrar el agua de lluvia , la reglas de la buena praxis determinan la necesidad de su colocación , pues su ausencia no genera un defecto estético o ausencia de elemento ornamental , sino una auténtica deficiencia susceptible de dañar al inmueble y por ello resulta procedente la condena que viene dispuesto, derivando la responsabilidad de la promotora de lo ya expuesto en esta resolución en cuanto al resto de defectos apreciados y al art. 1.591 del C.c . .

Lo expuesto sirve para confirmar la pertinencia de condena por lo respecta a los defectos apreciados en la vivienda bajo 3ª, escalera A, señalando la apelante que las mismas consideraciones referentes a los bajos 1ª escalera B, deben servir para aquella.

En concreto sobre esta vivienda refiere el informe Don. Bernardo la existencia de paredes divisorias de las terrazas que se han abierto respecto de la fachada, humedades de condensación en los dormitorios , como consecuencia de los puentes térmicos existentes en las fachadas y filtraciones en las paredes exteriores del trastero .

El perito Don. Matías expresó en la vista que las paredes de la terraza se han construido de forma independiente a las de la fachada ,de modo que no han abierto, sino que están separadas.

Pues bien, el hecho de que se hubiera construido de forma que no se hubieran abierto las paredes , estando simplemente separadas, no minimiza las consecuencias de la situación fáctica existente y por ende la pertinencia condenatoria , al igual que ocurre con los bajos 1ª escalera B.

Nuevamente, para el siguiente de los puntos objeto de la apelación, que se centra en los defectos en la vivienda 1º,1ª, escalera B, expone la apelante que sirvan las alegaciones expuestas para la vivienda bajos 1ª escalera B, lo que también hace para la vivienda 1º, 3ª escalera A..

El informe Don. Bernardo recoge sobre aquel inmueble la existencia de humedades de condensación en los dormitorios, como consecuencia de los puentes térmicos existentes en las fachadas . El perito Don. Matías se remite en éste punto al 6.3 de su informe ,en el que reconoce la existencia de humedades de condensación, explicando que son manchas longitudinales en los ángulos que forman las paredes medianeras con la de la fachada y con el tabique interior. Añade que la humedad de condensación se produce por mala ventilación .

Sobre ésta cuestión basta reproducir lo ya expuesto y no existiendo prueba alguna de que la condensación provenga de una mala ventilación, debe aceptarse la valoración del perito Don. Bernardo , procediendo por tanto la condena que viene dispuesta y la apreciación de responsabilidad del apelante.

Por lo que respecta a la vivienda 1º 3ª escalera A, es de señalar que según la pericial Don. Bernardo , en la misma ,los tabiques interiores de un dormitorio se han roto , debido a la flexión del forjado como consecuencia de una excesiva traba del tabique con el suelo , produciéndose grietas a 45º , existiendo también humedades de condensación en los dormitorios , que presentan la misma patología que las humedades de condensación del resto de viviendas , por los puentes térmicos existentes en las fachadas y sobre ésta cuestión basta con volver a reproducir lo ya expuesto ,en cuanto al resto de viviendas , debiéndose apreciar las deficiencias existentes y la procedencia de condenar por las mismas a la apelante , pues la patología es clara y no queda desvirtuada por el informe Don. Matías .

NOVENO.- A continuación plantea la apelante la existencia del error en la valoración de la prueba , contradicción y falta de acreditación de los hechos, en cuanto a las deficiencias en las terrazas, y ello considerando el pronunciamiento condenatorio de la resolución apelada al abono de 33.364,04 euros, por unas deficiencias que , según sostiene, no se han acreditado y que se basan sólo en las declaraciones de la actora , aludiendo al informe Don. Bernardo al respecto y Don. Matías y Sr. José , exponiendo que además la resolución apelada descarta la falta de mantenimiento de las terrazas y las modificaciones hechas por los propietarios, aludiendo a muebles , macetas, trasteros y casetas.

Sobre las terrazas de la planta cubierta señala el informe Don. Bernardo que presentan deficiencias de impermeabilización , sellado y acabado , exponiendo que estaban acabadas inicialmente con baldosa tipo Piera , muy porosa y no adecuada a la climatología de la zona , exponiendo que las terrazas han provocado humedades en las plantas inferiores, habiéndose hecho algunas intervenciones puntuales que no han resuelto la causa de las patologías , entendiendo que debe sustituirse totalmente la impermeabilización de las cubiertas . En la vista expresó que debía haber una mantenimiento de las terrazas y se ratificó en lo inadecuado de las baldosas elegidas por la porosidad del material y la climatología de la zona .

El informe Don. Matías recoge al respecto que no existe ninguna vivienda con humedades en el techo por filtraciones debidas a la cubierta . Sobre la escalera B 2º 3ª señala que el propietario no estaba, pero se le comentó que se había colocado un pavimento de gres encima del original . Como causas se apunta a que las dilaciones y contracciones debidas a la climatología producen un desgaste en las juntas que terminan abriendo ,dejando filtrar el agua de la lluvia . Se apunta a una evidente falta de mantenimiento . Sobre la vivienda 2º 2ª escalera B , se expone que la propiedad manifestó que habían tenido que rehacer la cubierta por las filtraciones que había .

Pues bien, partiendo de lo expuesto y por ende de que el material elegido no era el idóneo , de que según los propietarios ha habido filtraciones en la viviendas sitas debajo de las terrazas y que con independencia de que el mantenimiento es un concepto intrínseco a cualquier componente de una vivienda no puede sostenerse con certeza que en el supuesto de autos sea ésta la causa de las filtraciones dado el tiempo en el que aparecieron las mismas ,en el que no parece que sea preciso aún iniciar el mantenimiento , resulta procedente mantener el pronunciamiento de la resolución apelada ,entendiendo acreditadas las deficiencias aludidas y por ende la responsabilidad de la apelante, siendo significable además que Don. Bernardo refirió no haber hecho catas por no haberle hecho falta. También debe exponerse , en cuanto a las obras hechas por la propiedad, que no existe prueba alguna de que estas hubieran sido de envergadura tal que pudieran haber incidido en las deficiencias existentes, respondiendo más a mera decoración o elementos de ornato.

DECIMO.- Debe por último referirse que la aceptación del informe Don. Bernardo en los puntos objeto de estimación en la sentencia apelada y en la presente responde a la valoración de las periciales obrantes en autos, y en especial de aquellas en las que se ratificaron sus confeccionantes, frente a las que tienen un valor meramente documental ante la falta de ratificación y de entre aquellas a la pericial Don. Bernardo y a que las explicaciones dadas en la vista por el mismo resultan más convincentes y lógicas para los defectos existentes, siendo conveniente destacar que el Tribunal Supremo ha declarado que, en todo caso, la función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándole sobre las circunstancias del caso, siendo la prueba pericial de libre apreciación de aquél ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1987 [ RJ 1987 689] ). En el supuesto de que en el proceso obren dictámenes contradictorios, el juez es soberano para optar por aquél o aquellos que estime más convincentes y objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación o identificación a la realidad de los hechos, presentando mayores garantías de acierto y objetividad ( Sentencias de 9 [ RJ 1987 692] y 19 de febrero de 1987 y 6 de marzo de 1989 ).

DÉCIMOPRIMERO.- Por último alega la apelante la existencia de enriquecimiento sin causa , exponiendo que la sentencia apelada declara su responsabilidad como promotor, basada en una defectuosa ejecución , habiendo los responsables de la ejecución ,constructor y arquitecto , transaccionado con la actora , fijándose una cantidad indemnizatoria que no toma en cuenta las sumas objeto de la transacción , entendiendo que por ello de la suma objeto de la condena debería reducirse la cifra de 33.000 euros ya entregada por los responsables de la ejecución , hallándonos ante una cadena de responsabilidades , de forma que no puede desligarse la responsabilidad de aquellos partícipes en el proceso constructivo de la suya, pues derivaría de la de aquellos. Por ello entiende que la suma objeto de estimación en la resolución apelada comporta un enriquecimiento injusto ,e incluso un abuso de derecho y hasta un fraude procesal . En consecuencia valora que debe deducirse de la suma objeto de condena la suma transaccional o en su defecto anular la homologación de la transacción judicial que propiciaría la condena solidaria de los otros dos agentes de la construcción .

Este motivo de apelación debe ser estimado pues, no puede obviarse que la responsabilidad del promotor no podrá ser superior, a tenor del art. 1.591 del C.c . , a la del resto de operadores del proceso constructivo que fueron demandados en autos, derivando efectivamente su responsabilidad de la de aquellos , ni tampoco puede omitirse el contenido del art. 1.143 del C.c ., ni la propia conformidad al respecto manifestada por la propia apelada, cuando en su escrito de valoración de pruebas, asume la pertinencia de descontar los importe entregados y que ascienden a 33.000 euros , por el acuerdo transaccional por parte del Constructor y del Aparejador con la propia actora. En consecuencia de los 63.726.56 euros dispuestos en la resolución e instancia, como condena al apelante , en solitario, deben descontarse los 33.000 euros , a que en total ascienden los importes transaccionados , lo que supone que la condena debe alcanzar al importe de 30.726,56 euros, debiéndose reducir, obviamente, las sumas que conformaban los 63.726,56 euros , proporcionalmente , según simple operación matemática , lo que acontecerá de ser preciso en ejecución de sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 219 de la L.E.C. del C.c .

DÉCIMOSEGUNDO.- Es de destacar que la pretensión del apelante recogida en el suplico de su recurso de apelación , de que se anule la homologación del acuerdo transaccional. condenando a los responsables de la ejecución, Construcciones Muñiz , S.L. y Don. Arcadio a la suma que corresponda a criterio de ésta Sala ,no puede prosperar pues, en primer término no procede la pretendida declaración de nulidad cuando no existe vicio alguno en las homologaciones acontecidas , que de lugar a su nulidad, habiendo además realizado tal pretensión en el punto décimo-segundo del recurso, de forma subsidiaria a la reducción que postula y que ha sido objeto de estimación y además por cuanto, como se expuesto en sentencia de esta Sala de 27 de septiembre de 2006 : "Es reiterada la jurisprudencia -- SSTS 20 de diciembre de 12989 , 3 de enero de 1990 , 16 de abril de 1991 , 17 de febrero de 1992 ....-- que sostiene que ningún codemandado condenado pueda instar la condena del codemandado absuelto si el demandante no ha apelado la sentencia, pues solo el actor puede hacer una pretensión en dicho sentido al haber sido quien formuló una petición en primera instancia condenatoria. Por tanto: a) Si el actor ha consentido la absolución de alguno de los codemandados, no puede en la alzada revisarse dicho pronunciamiento a petición de uno de los codemandados, b) Su pretensión --la del codemandado condenado-- en la alzada, habrá de limitarse a solicitar su absolución, sin perjuicio de defender dicha posición estimando que no existió falta de diligencia alguna en su actuación, y fue productor de la actuación de otro sujeto, pero sin pedir ni reclamar nada respecto a su condena en la litis, y c) Tampoco el juzgador "ad quem" puede, incluso si estimarse que el fallo de instancia no es correcto, condenar a un codemandado absuelto ya que, caso contrario, incidiría en reforma peyorativa. En definitiva, los demandados si bien pueden demostrar su diligencia y también su falta de toda culpa en los daños que solo es atribuible a otros, lo que no pueden es ejercitar peticiones de condena puesto que procesalmente no son actores ni sus codemandados tiene frente a él carácter de demandados."

DÉCIMOTERCERO .- Finalmente , atendiendo a la condena del apelante que viene dispuesta, a los argumentos que el mismo ha expuesto para justificar su ausencia de responsabilidad y al contenido del art. 1.591 del C.c . , se hace preciso recordar que en cuanto a la existencia de vicios ruinógenos , que según conocida y reiterada jurisprudencia del T.S. , resultante entre otras de STS de 17/07/89 , el concepto jurídico de ruina empleado en el art. 1.591 del C.c ., va más allá del concepto semántico del término , comprendiendo en la misma todos los defectos o vicios que por afectar a elementos esenciales de la construcción lo hagan inservible o inadecuado para el uso a que estaba destinado , pero además en STS de 19 de julio de 2010 se expresa como : "Interesa resaltar que el concepto de ruina funcional gravita en torno a la idoneidad de la cosa para su normal destino y al valor práctico de la utilidad y seguridad de una adecuada construcción. Los desperfectos y deficiencias existentes trascienden de meras imperfecciones corrientes, y hacen difícil o penosa la normal utilización y habitabilidad del inmueble, convirtiendo su uso en irritante o molesto, y en tal sentido han de ser reputadas deficiencias graves, constitutivas de vicios ruinógenos a los efectos de la responsabilidad decenal el artículo 1591 del Código Civil , en línea con el criterio o regla de juicio que cabe deducir de las sentencias de esta Sala (SSTS de 21 de marzo de 2002 ; 13 de febrero de 2007 ; 5 de junio 2008 ), en los que cabe apreciar un grado de afectación al normal uso y habitabilidad del edificio y un grado de incomodidad y molestias en su utilización similar al que naturalmente se deriva de las deficiencias de que adolece el inmueble en el caso aquí contemplado.

Es partiendo de lo expuesto que resulta procedente la condena que viene dispuesta, basada en el citado precepto.

DÉCIMOCUARTO .- Estimando parcialmente el recurso de apelación no procede expresa imposición de las costas de ésta alzada, conforme al art. 398.2 de la L.E.C . .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Promociones Inmobiliarias JF Muliterno, S.L. contra la sentencia de fecha 25 de marzo de 2009 aclarada por Auto de 19 de enero de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Rubi , debemos revocar y revocamos dicha resolución en el punto 2º de su fallo, para cuantificar la suma objeto de condena en la cifra de 30.726.56 euros ,debiéndose reducir proporcionalmente cada una de las cantidades que conformaban la cifra objeto de revocación , lo que acontecerá de ser preciso en ejecución de sentencia , confirmando el resto . No procede expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.