Sentencia Civil Nº 604/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 119/2011 de 25 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00604/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 119/11

Autos nº: 638/09

Procedencia Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Leganés

Apelante: D. Javier

Procurador: D. JUAN MANUEL CALOTO CARPINTERO

Apelado: Dª. Patricia

Procurador: Dª. Mª JESUS GUTIERREZ ACEVES

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 604

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A VEINTICINCO DE MAYO DE DOS MIL ONCE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio

número 638/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Leganés.

De una, como apelante D. Javier , representado por el Procurador D. JUAN MANUEL

CALOTO CARPINTERO.

Y de otra, como apelada Dª. Patricia , representada por la Procuradora Dª. Mª JESUS GUTIERREZ

ACEVES.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 25 de marzo de 2010, por el juzgado de Primera Instancia nº 2 de Leganés, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Díaz Alfonso, en nombre y representación de DOÑA Patricia, contra D. Javier, debo DECLARAR y DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio formado por DÑA. Patricia y D. Javier , y en consecuencia, ACUERDO las siguientes medidas, todo ello sin expresa imposición de las costas devengadas en los presentes autos:

- la patria potestad del hijo menor habido en el matrimonio formado por DÑA. Patricia y D. Javier sera compartida pro ambos progenitores, encomendándose a DOÑA Patricia la guarda y custodia del mismo, tonel siguiente régimen de visitas progresivo a favor de D. Javier :

- hasta que el menor cumpla los tres años de edad, fines de semanas alternos desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas del sábado y del domingo, sin pernocta, debiendo trasladarse el progenitor no custodio a la localidad de Zaragoza para el desarrollo del mismo, así como debiendo recogerse y reintegrarse al menor en el domicilio materno;

- una vez el menor cumpla la edad de tres años , el anterior régimen de visitas incluirá la pernocta , siendo recogido el menor a las 20:00 horas del viernes en el domicilio materno o, en su caso, a la hora de salida del centro escolar, y retornado a las 20:00 horas del domingo en el domicilio materno;

- el tercer fin de semana de alternancia que le corresponda al progenitor no custodio ejercer el régimen de visitas, independientemente de la edad del menor , dicho régimen será llevado a cabo en la localidad de Madrid, a cuyo efecto el progenitor no custodio habrá de conducir al menor hasta la referida localidad para hacer entrega del mismo en el domicilio paterno entre las 20:00 y las 21:00 horas del viernes , y proceder a su recogida en el referido domicilio paterno a las 17:00 horas del domingo;

- mitad de las fiestas escolares navideñas y de verano, a elección de la actora en caso de discrepancia los años pares y los impares el demandado;

- las vacaciones de semana santa corresponderán alternativamente a cada progenitor, a elección por la actora en caso de discrepancia los años pares y los impares el demandado;

- se confiere el uso y disfrute de la vivienda y del ajuar familiar a D. Javier :

- D. Javier habrá de contribuir al mantenimiento del menor, a parte de con la mitad de los gastos extraordinarios generados por el mismo, con una pensión alimenticia de 500 euros mensuales, pagaderos todos ellos por anticipado , dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente a tal efecto designada por DÑA. Patricia, debiendo:

- aplicarse licitada pensión alimenticia con carácter retroactivo desde la fecha de interposición de la presente demanda, con previo descuento de las sumas que por el referido concepto alimenticio hayan venido siendo abonadas desde entonces por el demandado;

- actualizarse anualmente la citada pensión alimenticia, con efectos de primero de cada año , en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya;".

Sentencia que fue aclarada mediante auto de fecha 17 de mayo de 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

" Que HA LUGAR a las aclaraciones solicitadas por el procurador de los Tribunales Sr. Díaz Alfonso, en nombre y representación de DÑA. Patricia, y por el Procurador de los Tribunales Sra. Benito Cabezuelo, en nombre y representación de D. Javier , respecto de los hechos, fundamentos de derecho y fallo de la Sentencia de fecha 25/3/10 dictada en los presentes autos, conforme a los siguientes términos:

.- rectificar en los hechos, fundamentos de Derecho y fallo de la misma el error material manifiesto padecido respecto a la identificación de la parte actora, en el sentido de determinar que el nombre y apellidos correcto de la parte actora es DÑA. Patricia ;

.- aclarar el párrafo cuarto del fallo de la sentencia de autos, corrigiendo el extremo de ser el progenitor custodio quien conduzca al menor hasta la localidad de Madrid, y consiguientemente lo recoja en la referida ciudad; durante el tercer fin de semana de alternancia que le corresponda al progenitor no custodio ejercer el régimen de visitas;

.- aclarar el citado párrafo cuarto del fallo de lamisca, en el sentido de determinar que el régimen de visitas establecido para el progenitor no custodio durante el tercer fin de semana de alternancia que le corresponda al mismo, se llevará a cabo tal y como se indica e n el referido párrafo , es decir, con independencia de la edad del menor por lo que, consecuentemente, no será necesario esperar a que por éste se cumpla la edad de tres años para llevar a cabo el ejercicio del mismo;

.- subsanar la omisión de pronunciamiento judicial relativa a los días festivos unidos a fines de semana y denominados "puentes", en el sentido de que los mismos corresponderán al progenitor en cuya compañía permanezca el menor dicho fin de semana.

TERCERO.- Notificada la mencionada Sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Javier, mediante escrito de fecha 3 de septiembre de 2010, en base a las alegaciones contenidas en el mismo , que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada Dª. Patricia, mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 4 de octubre de 2010 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia de fecha 25 de marzo de 2.010, recaída en proceso de divorcio de los litigantes entablado por la representación procesal de Dª Patricia, se interpone recurso de apelación por la contraparte, con la pretensión, de que se varíen diversos aspectos del régimen de visitas paternofiliales que se contempla para con la hija común menor de edad de los litigantes, en los términos que expresa en el suplico de su escrito con fecha de presentación 9 de septiembre de 2.010; así mismo interesa se reduzca la cuantía de la prestación de alimentos a su cargo desde 500 ? al mes que se fijan en la disentida a 200 ? al mes más el 50 % de una serie de gastos además de los extraordinarios, y, finalmente , se vincule a ambos litigantes al abono al 50 % del IBI , así como cuota mensual de amortización de la hipoteca con la que viene gravado el domicilio familiar, cosa común de ambas partes, o, subsidiariamente, se compense lo por el anticipado y con efectos desde el momento en que comenzó a responder de la carga en solitario.

Tanto el Ministerio Fiscal como la contraparte se oponen al recurso solicitando su desestimación e integra confirmación de la Sentencia apelada, la recurrida interesando además la imposición de las costas de la alzada al apelante.

SEGUNDO.- Como quiera que versa el primero de los motivos de recurso sobre diversos aspectos relativos al régimen de visitas entre el progenitor no custodio y la hija común de los litigantes menor de edad, Lucía , conviene previamente reseñar que en esta materia el interés del menor es el principio esencial al que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés Superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto) , asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los Derechos y deberes de sus padres (artículo 3 ).

En esta línea, debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado , que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el Derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general , el de comunicación con los mismos, se integra, como propio Derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial , que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.TS de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el Derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso , de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador , puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del Derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible , puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el Derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha , la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de Derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio , su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y , en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del Derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso , propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el Derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( ST.S. 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, como principio general que debe informar su aplicación. "el interés Superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas , en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el Derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso , debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así S.T.S. de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano , características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución mas idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

Atendida esta premisa, ha de puntualizarse que para la adecuada consecución de estabilidad familiar, personal, social , escolar y de todo orden de un menor, es necesaria la referencia del progenitor no custodio, de cuya presencia se ve privado en lo cotidiano ahora, por consecuencia de la crisis del matrimonio, de manera que solo de concurrir razones graves, o incumplimientos también graves y reiterados, procede imponer restricciones a las comunicaciones y contactos (artículo 94 del vigente Código Civil ) , siendo lo adecuado diseñar , desde lo general en sede de proceso, el optimo régimen de visitas que compense o contrarreste tal ausencia y permita contar con la adecuada presencia paterna, en función de las concretas circunstancias concurrentes, para garantizar el mantenimiento del vinculo afectivo entre el progenitor no custodio y el hijo, o a restaurarlo , fomentando el apego.

TERCERO.- A la luz de lo expuesto , y a la vista de las concretas circunstancias concurrentes, estima esta Sala parcialmente atendible el motivo de recurso que se deduce en orden al sistema de comunicaciones y contactos paternofiliales, en cuanto, superado por la hija común el periodo de lactancia, y en situación de absoluta normalidad tanto en Lucía como en su padre , no se alega siquiera patología ni indicador negativo, no vemos inconveniente alguno en establecer un régimen de visitas común, ordinario y acostumbrado en el foro, entre Dº Javier y esta niña para el presente , en un momento en el que ha alcanzado respecto de su madre la suficiente independencia física.

La progenitora femenina no ha hecho referencia en el proceso a problemática grave atribuible al recurrente que le incapacite para atender a la menor, por lo que considera la Sala que no concurre en el momento actual circunstancia que recomiende restricciones en este caso, respecto de la generalidad de los supuestos, y que justifique nos apartemos del régimen general , ordinario y acostumbrado en el foro, para impedir la pernocta con el padre y diferirla al cumplimiento por parte de Lucía de los 3 años de edad.

Se estima más acorde al artículo 94 del Código Civil instaurar ahora un sistema de comunicaciones acostumbrado en el foro , de fines de semana alternos, a comenzar el día viernes desde la salida del colegio o guardería, hasta el domingo, así como la mitad de los periodos vacacionales de Verano y Navidad, con Semanas Santas alternas, sin esperar a que Lucía cumpla los 3 años de edad. Todo ello sin perjuicio, claro está, de que si se detectasen perturbaciones para la niña por consecuencia de las visitas, se proceda a variar este sistema a instancia de cualquiera de las partes , en el correspondiente proceso de modificación de medidas, y previa emisión de dictamen psicosocial en tal sentido.

No ha lugar a otras puntualizaciones en orden al sistema de contactos, toda vez que estas pautas que se dan son de mínimos para el mantenimiento del vínculo afectivo y apego a la figura del padre, garantizando la referencia paterna que a Lucía le es precisa para la consecución de la plena estabilidad en cualquier ámbito, familiar, social, escolar, emocional y de toda índole, a la que da total cobertura , viene establecido desde lo general, sin judicializar la totalidad de la problemática, de manera que cualquiera de las cuestiones que plantea el apelante en este punto diversas de las que concretamos, deberán los adultos resolverlas mediante el diálogo al que desde aquí son invitados, en beneficio de su hija común, adoptando los acuerdos extrajudiciales que estimen oportunos. La Sala atiende en exclusiva a los intereses Superiores de la menor a los que da prevalencia, con carácter prioritario a los deseos, conveniencias , intereses o comodidad de los padres.

Añadimos para concluir que no viene vinculado el tribunal por las peticiones de las partes, aún de consuno, al encontrarnos en presencia de materia de ius cogens, de orden público o Derecho necesario, al afectar a menores, de donde no incurrimos en incongruencia, ni ultra, ni extrapetitum con la adopción de medidas no interesadas, o cuando menos no en la forma en que las acordamos.

CUARTO.- Va referido el segundo de los motivos de recurso según se ha visto , a la cuantía de la pensión alimenticia fijada a cargo del padre, y respecto de este , a la vista de las concretas circunstancias concurrentes, considera la Sala parcialmente atendible la pretensión del apelante, al estimar más modulada una cuantía de pensión alimenticia de 400 ? mensuales para Lucía, que la establecida por la Juez "a quo" y que la propuesta por el recurrente, como más proporcionada a la capacidad económica del obligado y necesidades de la alimentista, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

En efecto, por lo que a las necesidades de Lucía respecta, de 2 años cumplidos a esta fecha, como nacida a 31 de agosto de 2.008, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Conforme a dicho precepto, las necesidades de esta hija no resultan por ningún motivo Superiores a las de cualquier persona de su misma edad, pues no se evidencia, ni siquiera se alega, razón alguna que implique Superior gasto del que partimos, cuando a los autos , por la progenitora femenina no se trae un solo recibo o factura que pueda corresponder en exclusiva a gastos de Lucía.

Por ello, consideramos en la debida proporción y por completo comprendidos en la prestación alimenticia que fijamos a cargo del padre, y en atención al concepto de alimentos visto, tanto los desembolsos derivados del alojamiento , suministros y demás de mantenimiento de la vivienda que se ocupe, como los diversos del hogar a su prorrata y en promedio, en función del número de moradores, incluyendo los puramente nutricionales, los de calzado, ocio, vestido, o médico farmacéuticos, en lo que no quede cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social , y no constituya un extraordinario, y ello conforme al estatus concreto de esta familia, del que ha de hacerse participe a la hija, debiendo procurar el padre no descienda notoriamente su nivel de vida, no obstante en situación de patología de la pareja , que siempre repercute negativamente en la disponibilidad económica final de cada uno de los miembros de la familia al escindirse el previo núcleo, de donde la contribución económica del progenitor no custodio es proporcionada a las necesidades vistas , y no se advierte la conveniencia de fijar una Superior a la que establecemos, atendidos los gastos, que no lo justifican.

En orden a la capacidad económica del obligado, es suficiente a sufragar ese aporte, pues cuenta con percepciones salariales estables, a la luz de la prueba documental, ascendentes a 36.400 ? anuales brutos por todos los conceptos (certificación de fecha 22 de octubre de 2.009 , obrante al folio 60 de autos, a la que nos remitimos en aras a la brevedad, dándola por reproducida), y que perfectamente parece corresponderse con los 1.800 ? al mes netos en que se cifraban los ingresos mensuales de Dº Javier en el escrito generador del proceso, o con los 1.935,71 ? netos al mes que reconocía percibir el recurrente en su escrito de contestación a la demanda.

Ha de afrontar además este progenitor una serie de gastos que conlleva el desarrollo de las visitas paternofiliales , dada la distancia que media entre su domicilio y el de la niña, Impuesto unilateralmente por la madre, y ahora fijado en capital diversa a la en que radicaba la vivienda familiar.

Además viene afrontando en solitario la carga hipotecaria que pesa sobre el inmueble que constituía la vivienda familiar, cosa común de los litigantes, gravamen del que luego nos ocuparemos al integrar igualmente motivo de recurso, y ha de seguir atendiendo con dignidad su propio sustento.

Todo ello justifica la aminoración de la prestación alimenticia en los términos en los que aquí la llevamos a cabo, tomando en consideración que esta cuantía de 400 ? al mes cubre en la debida proporción la totalidad de las necesidades de Lucía , sin que podamos ser sensibles en mayor medida para con la situación del padre , cuando puede perfectamente satisfacer esta pensión sin demérito del sustento propio y sin grandes sacrificios.

Finalmente, la progenitora femenina cuenta también con recursos económicos procedentes hoy por hoy de su prestación de desempleo, ascendente a 1.004,76 ? al mes, siendo previsible que en breve y de nuevo comience a prestar servicios retribuidos por cuenta ajena de mostrar al respecto la adecuada actitud y esfuerzo, toda vez que se encuentra en plena edad laboral, sin que le venga reconocida minusvalía o discapacidad ni padezca enfermedad invalidante, de donde se encuentra en plenas condiciones de colmar cuantas carencias detecte en la hija con la contribución del padre , si quedara alguna al descubierto, incluso trabajando y dando así cumplimiento al Derecho deber que le viene impuesto, como a todo español, de trabajar , (artº. 35 de C.E .) contribuyendo no solo de manera material y directa, sino efectiva, incluso económicamente, a los alimentos de su hija, lo que por otra parte le viene Impuesto en los artículos 110 , 143 y siguientes, así como 154, entre otros, del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.

Por todas las razones expuestas, estima la Sala que 400 ? mensuales a cargo del padre es una pensión que guarda la debida proporcionalidad en atención a las concretas circunstancias concurrentes, y cuando son dos los obligados (artículos 145 y 146 del Código Civil ), debiendo abonarse con efectos desde la fecha de la presente Resolución, en los términos en los que viene establecido en la disentida.

QUINTO.- Por lo que respecta al abono del préstamo hipotecario concertado para la adquisición de la vivienda familiar , este motivo de recurso, tanto en pretensión principal como subsidiaria, no puede correr igual suerte estimatoria que los anteriores, debiendo ser sufragada la carga en el modo en que las partes se obligaron para con la entidad bancaria, y sin perjuicio de las compensaciones que procedan a favor del apelante al tiempo de la venta o de la división de la cosa común , por todas las cantidades anticipadas a la apelada desde la separación de hecho por razón de la proporción que a la misma corresponda en la titularidad de la vivienda en cuestión, y ello sin necesidad de expresa declaración ni pronunciamiento judicial al respecto, que resulta por completo innecesario.

Por lo demás, consta una notable inferioridad de ingresos periódicos en la recurrida, y suficiente capacidad de pago en Dº Javier, a quien ningún perjuicio económico deriva de ello, dada la compensación a efectuar de lo por el anticipado en concepto de cargas inherentes a la propiedad al tiempo de la venta o división de cosa común, a llevar a cabo a instancia de cualquiera de las partes.

SEXTO.- Al ser estimado parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes , al pago de las costas que se puedan devengar en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Javier, representado por el procurador D. JUAN MANUEL CALOTO CARPINTERO, contra la Sentencia de fecha 25 de marzo de 2010, del juzgado de Primera Instancia número 2 de Leganés, en autos de Divorcio número 638/09; seguidos con D. Patricia, representada por la Procuradora Dª Mª JESUS GUTIERREZ ACEVES , debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte la expresada Resolución ACORDANDO:

1º.- Dº Javier y Lucía podrán contactar en fines de semana alternos, a comenzar el día viernes desde la salida del colegio o guardería, hasta el domingo, así como la mitad de los periodos vacacionales de Verano y Navidad, con pernoctas, sin esperar a que la niña alcance los 3 años de edad.

2º.- Se cuantifica en 400 ? mensuales la pensión alimenticia a favor de Lucía y a cargo de su padre, abonables y a actualizar en la forma establecida en la sentencia de instancia, y con efectos desde la fecha de la presente Resolución.

Se confirma en lo restante la resolución disentida, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución al apelante del depósito constituido al tiempo de la preparación del recurso de apelación.

Notifíquese la presente Resolución , haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil, para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.