Sentencia Civil Nº 604/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 339/2011 de 19 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00604/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DEMADRID

Sección21

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874

N.I.G. 28000 1 0002351 /2011

Rollo:RECURSO DE APELACION 339 /2011

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 2052 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INSTANCIA N. 3 de FUENLABRADA

Ponente: ILMA.SRA. Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

MB

De:

Procurador:

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

MAGISTRADO Ilma Sra.:

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

En Madrid, a diecinueve de diciembre de dos mil doce. La Ilma. Sra. Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ Magistrada de la Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, constituida como órgano unipersonal, ha visto en grado de apelación los autos de juicio verbal número 2052/2010, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Fuenlabrada, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: Don Ezequiel y Doña Sagrario , y de otra, como Apelante-Demandado: 'Hidalgo Reformas'.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Fuenlabrada, en fecha 14 de diciembre de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Sagrario y DON Ezequiel contra HIDALGO REFORMAS, condenando a la demandada a que abone a la actora el 50% del coste de reparación según la factura de reparación; factura que en ningún caso podrá superar la cuantía total de 4.310,03 euros. La cantidad que finalmente haya de pagar la demandada, devengará los intereses legales del artículo 576 de la LEC , desde que se presente demanda ejecutiva para obtener el pago del 50% de la factura de reparación que en un futuro sea emitida, hasta el pago completo de dicho 50% por parte de la demandada a la actora. No procede declaración alguna sobre las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandante y demandada, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que se ha practicado prueba.

TERCERO.-La vista pública celebrada para la práctica de la prueba admitida el día 18 de diciembre de 2012, tuvo lugar con la asistencia e informe de los Letrados de las partes.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El proceso del que trae causa esta apelación se inició mediante demanda en la que D. Ezequiel y Dª Sagrario accionaban reclamando a HIDALGO REFORMAS cuatro mil trescientos diez euros con tres céntimos de euros, importe necesario no solo para reparar los daños existentes en la terraza de su vivienda sino también la causa de los mismos, que era según el informe aportado una defectuosa compactación del terreno, y los intereses moratorios calculados sobre dicho importe.

La demandada en el acto del Juicio para el supuesto de que fuera estimada la demanda se opuso en primer lugar a la petición de 'intereses' porque no había aportado factura de reparación, considerando que 'lo lógico' era haber solicitado la reparación no una cantidad por algo no ejecutado salvo que pretendieran enriquecerse; y a continuación contestó la demanda en la que admitió haber sido contratada por la Comunidad de Propietarios, encargando D. Rafael la ejecución material, que fue hecha por éste correctamente, y que no existe 'error de ejecución' sino 'de origen', existiendo en otros muros la misma patología, y por ello, añadió, la Comunidad había iniciado 'la solución' de 'todos los vicios constructivos' que no tenían su origen en esta obra, sino en la construcción 'origen': 'el asentamiento de tierras se debe a los cimientos'. Y para el caso, según la demandada de que existiera un problema de compactación debía estarse 'a la realidad de los hechos' que era haber ofrecido 'compactar estas tierras con esa máquina -'rana'- pero para ello debía el demandante que esperar 21 días' para hacerlo correctamente, pero se negó a esperar ese tiempo y procedieron a compactar las tierras manualmente', por lo que el daño era debido a 'culpa exclusiva' de la víctima, es decir, del actor, lo que se probaba mediante el burofax que aportaba, documento número 1; culpa debida a que se negó y no permitió que así se hiciera cuando las obras se tenían que hacer desde su vivienda, no habiéndoles permitido hacerlas, y si no se estimara así solicitó que se apreciara concurrencia de culpas, debiéndose moderar la cantidad. Y por último rechazó que procediera la cantidad, que era excesiva, no pudiendo ser la reparación la mitad de la obra, afirmando que había 'abuso'. Y concluyó reiterando que la obligación era la de reparar y en su caso solo procedería reparar el daño existente, que calificó de estético. Rechazando que hubiera de hacer de nuevo la obra, y considerando 'efectiva' la propuesta en su informe. Solicitó que fuera desestimada la demanda y en caso de que se estimara solo se la condenara en la cantidad indicada en su informe de 565 €.

Concluida la práctica de prueba -pericial de los demandantes, y testificales a propuesta de la demandada- dictó la Juez de instancia sentencia estimatoria solo en parte, porque primero apreció concurrencia de culpas no considerando procedente cuantificar pero si fijar un porcentaje (50%) del coste facturado que no suponía el total reclamado, segundo no concedió intereses moratorios que fueron los solicitados en la demanda, y sin costas a ninguno de los litigantes; pronunciamiento que es recurrido por los demandantes solicitando que se ordene a la actora al pago íntegro de la reparación que la condena sea a 4.310,03 euros, más costas, y la demandada previa solicitud de que fuera admitida la prueba pericial por haber sido indebidamente denegada, centró su recurso en un motivo único que es haber errado la Juez en valorar la prueba practicada siendo causa de ello la infracción del artículo 1902CC , al no apreciar 'culpa exclusiva' de la parte demandante, solicitando su absolución con las costas a los actores.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso de la demandada ha quedado vacío de contenido al acordarse por este tribunal la procedencia de la prueba pericial -indebidamente denegada- dando por reproducido el Auto de este tribunal de fecha 3/09/2012 .

Igualmente cabe añadir que en ningún caso se ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva, artículo 24CE , de la parte actora porque a través de dicho precepto lo que se regula es el derecho a la defensa, concretado en poder alegar, en un Juicio sujeto a los principios constitucionales de audiencia, inmediación, y contradicción, sin que quepa argumentar como motivo la 'indefensión' por no haber sido estimada su demanda o por considerar no valorada la prueba conforme a su criterio; cuestión distinta es si resolvió aplicando de forma correcta las normas reguladores no solo de la prueba sino de la carga probatoria, artículos 217LEC y artículos 348 y 376 de la misma Ley , y las normas civiles.

TERCERO.-Este tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465.4LEC ha de dar respuesta a los motivos de impugnación de las partes. Y en esta alzada lo que se cuestiona es la culpa de una u otra parte en la ejecución de la obra encargada por la Comunidad de Propietarios de la que forman parte los actores.

Lo que no se niega en esta alzada, así se desprende del recurso de la parte actora y del interpuesto por la demandada -motivos segundo y tercero- es la existencia de daños, y ser la causa un problema de compactación, es decir, no es objeto de litigio en esta alzada que la compactación no fue correctamente realizada por la subcontrata, porque de lo alegado en el Juicio y documental aportada queda evidenciado que la demandada no ejecutó 'materialmente' el trabajo sino que lo hizo el Sr. Rafael quien cobró por dicho trabajo según la factura aportada, folio 89, y que la compactación fue manual, y no bien hecha, porque solo esto justificaría su reconocimeinto de estar obligado a repararlo y de oponer 'culpa exclusiva' porque esta causa de exención se sustenta en la existencia de un hecho dañoso.

No se discutide en esta alzada que la compactación fue causa de los daños, calificados por el perito de la demandada como 'daño estético'; no se discute que lo sea, pero en su informe no tuvo en cuenta la causa origen de ese daño.

En la instancia no se negó la realidad del daño, quedando centrado el litigio en cuál era la causa de los daños existentes en la terraza del actor Sr. Ezequiel , descrito en ambos informes periciales. Lo que se cuestionó por la demandada fue su responsabilidad porque consideraba: 1) que lo mal ejecutado era debido a problemas de 'cimentación', vicios constructivos de los que no respondía; y 2) que fue debido a cumpla exclusiva del Sr. Ezequiel por no permitir que se hiciera en forma debida.

En esta alzada la demandada-apelantereitera su tesis de no ser responsable, pero centrando el motivo de discrepancia, únicamente en ser culpa exclusiva de los actores, los daños que serían en definitiva estéticos; y estos a su vez apelan, únicamente, la apreciación de concurrencia de culpas. En conclusión lo que ha de comprobarse es qué daños existen, y cuál es la causa a los efectos de poder determinar si concurre o no la causa de exención de responsabilidad alegada por la demandada- apelante. Para a continuación examinar si concurrió o no en el hecho dañoso culpa del Sr. Ezequiel .

CUARTO.-El litigio, como ya se ha indicado, no eran los daños existentes en la terraza de la vivienda de los demandantes, sino cuál era la causa. Y por tanto si la misma debía ser o no reparada.

Los actores en su demanda, fundada en el informe pericial que aportaban, no solo referían los daños sino cuál era el origen, la causa de los mismos. Ejercitaban una acción no reparatoria, de hacer, sino indemnizatoria que tenía por objeto no solo los daños sino la causa porque sin que ésta cesara los primeros se reproducirían, por tanto la cuestión era centrar cuál era el origen de esos daños, evidentes, documentados mediante las fotos, admitidos a su vez por la demandada, constando en el informe pericial que aportó -admitido en esta alzada-.

El origen según el informe de los demandantes era una defectuosa 'compactación' realizada al ejecutar la obra que fue contratada por la Comunidad de la que forman parte; compactación que no se puede confundir con cimentación, pero además la recurrente-demandada no ha probado la existencia de vicios constructivos, que serían la causa de ese problema en la vivienda de los actores, ni que ello haya sido o lo es en la actualidad motivo por el que esté la Comunidad reparando dichos problemas de 'cimentación'; es más en el informe que se aportó por la apelante no se indica cuál sea la causa origen de esos daños, ni excluye que haya un problema de 'compactación', porque entiende que no había que compactar porque no existía esta partida; este tribunal considera que la razón de entender que solo habría que reparar los daños 'estéticos' a los que se refería era porque la partida de compactación no estaba presupuestada, por lo que estaba bien ejecutado, así lo dijo en la vista, 'conforme al presupuesto', pero no obstante no estar presupuestado 'aparte', está admitido por la demandada que sí había que compactar y ésta es la causa de los daños. Y la única prueba existente sobre la buena o mala compactación es la pericial aportada por los demandantes e informe emitido en el Juicio celebrado en la instancia.

Una vez concretada la realidad de los daños y ser la causa una mala compactación, la cuestión es si el demandante, Sr. Ezequiel es responsable de 'esa mala compactación'. Y la conclusión a la que llega este tribunal una vez valorada toda la prueba, es contraria a lo resuelto por el tribunal de instancia, primero porque la demandada sí se obligó a compactar el terreno, lo que no se debe confundir con la 'cimentación' de la vivienda, y en concreto de la terraza, y segundo, porque en ningún caso consta que se prohibiera compactar 'bien', aún admitiendo las prisas del Sr Ezequiel y que no dejara utilizar 'la rana', porque no cabe pretender derivar la culpa a la parte actora por una ejecución de un trabajo en el que no consta cómo se debía ejecutar, y si el coste era diferente utilizando o no la máquina antes referida.

En ningún caso está probado que el demandante impidiera que se hiciera el trabajo, ni impidiera la entrada en su vivienda, ni que se negara a que la compactación fuera con 'la rana' y menos aún se ha probado por la demandada que se negara 'a que compactaran' correctamente, pero es más si la demandada entendía que solo mediante la máquina se podía hacer con garantía, así debió advertirlo; pero esto no consta, y desde luego no se infiere, como afirmó en la contestación mediante el burofax que aportaba, documento número 1, que no es más que una declaración de parte, es su versión de los hechos no sustentada en ninguna prueba porque no dejan de ser 'alegaciones de parte' por la forma en la que se documentan.

QUINTO.-La causa de exención de responsabilidad, que sería la 'culpa exclusiva' de los propietarios-demandantes no se ha probado, por lo que no cabe pretender su absolución, a HIDALGO REFORMASdebiéndose por tanto desestimar su recurso, cuya pretensión única era la de ser absuelto por este motivo.

Y sí procede estimar el recurso de apelación de losactores limitado a la concurrencia de culpas, porque no consta que el Sr. Ezequiel fuera quien dirigiera la obra a ejecutar en su vivienda, ni ordenara la forma de compactar el terreno, y menos aún que una compactación no mecánica tenga que tener un resultado deficiente, recayendo la prueba de estos extremos en la demandada-apelante. En consecuencia, sí procede revocar la sentencia para condenar a la demandada a abonarle el importe de la reparación en la forma reseñada en la sentencia (no se ha recurrido), sin que proceda, revocar el pronunciamiento en costas de la primera instancia tal y como solicitaba porque la Juez no solo apreció concurrencia de culpas sino que desestimó su petición de intereses moratorios pronunciamiento que ha devenido firme, y desestimada esta petición la consecuencia no era, ni es otra que la no condena en costas de la primera instancia a la demandada.

SEXTO.-Estimado en parte el recurso de los actores -no se concede la petición de imposición de las costas de la instancia- no ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y se imponen a la demandada-apelante, HIDALGO REFORMAS, las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, HE DECIDIDO: estimar en parte el recurso de apelación de los demandantes D. Ezequiel y Dª. Sagrario y DESESTIMAR el recurso de la demandada 'HIDALGO REFORMAS', interpuesto ambos contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Fuenlabrada el 14 de diciembre de 2010 , que se revoca en el pronunciamiento referido a la concurrencia de culpas, condenando a HIDALGO REFORMAS a abonar el importe de la reparación, que no excederá de la cantidad de cuatro mil trescientos diez euros con tres céntimos de euro, cantidad que devengará intereses en la forma referida en la sentencia, es decir, desde que se presentara demanda ejecutiva para obtener el pago del total con el límite antes indicado. Y se confirma igualmente el pronunciamiento en costas de la instancia.

No ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas derivadas del recurso de los demandantes, y se imponen las costas del recurso de HIDALGO REFORMAS a ésta última al haber sido desestimado.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.