Sentencia Civil Nº 604/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 278/2012 de 22 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Rollo nº 000278/2012 Sección Séptima SENTENCIA Nº 6 0 4 SECCION SEPTIMA Ilustrísimos/as Señores/as: Presidente/a: Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA Magistrados/as Dª PILAR CERDAN VILLALBA Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ En la Ciudad de Valencia, a veintidós de noviembre de dos mil doce.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000327/2011, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 25 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandado/s - apelante/s JOSE IGNACIO GOMEZ PANTOJA ASOCIADOS SL, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. MARIANO DURAN LALAGUNA y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARIA MERCEDES POLO LOPEZ, y de otra como demandante/s - apelado/s PROMOCIONES Y PROPIEDADES ESPACIO HABITAT SL, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. OSCAR MERCE SEMPER y representado por el/la Procurador/a D/Dª ANTONIO GARCIA-REYES COMINO.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARIA IBAÑEZ SOLAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 25 DE VALENCIA, con fecha catorce de febrero de dos mil doce, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por PROMOCIONES Y PROPIEDADES ESPACIO HABITAT, S.L. contra JOSE IGNACIO GOMEZ PANTOJA ASOCIADOS SL debo declarar y declaro resueltos los contratos de compraventa de fecha 1 de octubre de 2.006 de las fincas números 42.754 - 42.527 y 42.760 - 42.528 del Registro de la Propiedad nº 5 de Valencia suscritos entre los litigantes, por incumplimiento de la demandada de conformidad con la resolución realizada en acta notarial de fecha 23 de julio de 2.010, condenando a la demandada a estar y pasar por esa declaración, y como consecuencia de ello se declara el derecho de la actora de hacer suyo el importe entregado a cuenta del total por los dos contratos, esto es, 120.995, 07 ? (76.774,43 ? del contrato doc. 3A, y 44.220, 64 ? del contrato doc., 3B) entregados a cuenta del precio final de los inmuebles por la parte demandada, con imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día siete de noviembre de dos mil doce para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil Promociones y Propiedades Espacio Hábitat S.L. interpuso demanda de juicio ordinario contra la también mercantil José Ignacio Pantoja& Asociados S.L. encaminada a la obtención de una sentencia que declarase resueltos los contratos de compraventa suscritos entre las partes el día 1 de octubre de 2.006, sobre dos viviendas y anejos sitas el complejo Metrópoli por incumplimiento de la compradora y, como consecuencia de ello se declarase su derecho a hacer suya la cantidad de 120.995,07 euros entregados por la compradora demandada. La sentencia de instancia, a la vista de las pruebas practicadas, estimó la demanda, considerando que la resolución era imputable a la compradora por incumplimiento de su obligación de pago del resto de precio y otorgamiento de la escritura, siendo esta resolución recurrida en apelación por la demandada.

SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia vienen referidos a: inobservancia del procedimiento del art. 1.504 del CC ; incumplimiento por la demandante vendedora de sus obligaciones relativas a la normativa de habitabilidad y diseño, publicidad engañosa, inmueble gravado con hipoteca, incumplimientos recíprocos; cláusula penal abusiva; y moderación de la cláusula penal, desarrollando las alegaciones convenientes al respecto. La demandante apelada se opuso al recurso defendiendo la tesis de la sentencia.

Ciertamente que en el caso que nos ocupa, todos los motivos alegados por la apelante ya fueron resueltos por la juzgadora de instancia de manera detallada y acertada y este Tribunal examinadas las pruebas practicadas y pretensiones deducidas las comparte de manera íntegra. No obstante insistiremos en los puntos planteados, fijando para ello y con carácter previo las circunstancias relevantes en el caso: 1º.- La mercantil demandante vendió a la mercantil demandada, dedicada a los negocios inmobiliarios dos viviendas con sus plazas de garaje mediante contratos privados de fecha 1-10-2006 , por precio respectivo de 408.000 euros más IVA y 235.000 euros más IVA. Se pagaron a su firma 64.300 euros más IVA. Otros 64.300 euros mas IVA se debían pagar en 29 pagos mensuales siendo el primero de ellos el 5-11-2006 y el último el 5-3-2009 .En el momento del otorgamiento de la escritura debía satisfacer el resto de 514.400 euros. Se pagaron los sucesivos plazos hasta el correspondiente a 5-9-2008 que ya no se satisfizo. El total abonado o entregado a cuenta por la demandada por los dos contratos fue de 76.774,43 euros y 44.220,64 euros respectivamente.

2º.- El plazo de entrega de las viviendas se fijó a fecha de junio del 2009. El certificado final de obra se expidió por los técnicos competentes en fecha 27-3-2009 y la licencia de primera ocupación en fecha 8-6-2009 .

3º.- La vendedora remitió en fecha 26-5-2009 Burofax a la compradora informándole de la emisión del certificado de final de obra y el inicio de los tramites de obtención de la licencia de primera ocupación, así como del otorgamiento de escritura en la segunda quincena de junio, solicitando información sobre la forma de pago del resto del precio no satisfecho.

4º.- Se remitió otro burofax en fecha 11-6-2009 a la compradora informándole de que se pondría en contacto con ella para otorgar la escritura solicitando información sobre la forma de pago. La compradora contestó indicando la imposibilidad de obtener financiación y su negativa a otorgar las escrituras proponiendo que aceptase resolver el contrato de mayor cuantía y aplicar lo entregado al segundo contrato de menor precio. La vendedora rechazó esta oferta por burofax de fecha 17-7-2009 que no fue recogido por la compradora.

5º.- En fecha 24-9-2009 la vendedora remitió nuevo burofax a la compradora citándole para el día 15-10-2009 a la notaria para otorgar las escrituras de compraventa, dando como fechas alternativas los día 22 y 27 de octubre de 2009.La demandada no compareció ni ninguno de los referidos días.

6º.- En fecha 21-10-2009 la compradora remitió burofax a la vendedora solicitando información sobre certificado de pago y cancelación de la hipoteca, licencia de primera ocupación, fechas para visitar los inmuebles y otros documentos. La vendedora le contestó por burofax de fecha 4-11-2009 aclarándole los aspectos solicitados con copia de la licencia de primera ocupación. La compradora visitó los inmuebles en fecha 4-12-2009 y tras ello en fecha 18-12-2009 remitió a la vendedora otro burofax en el que le indicaba que su arquitecto le había indicado que las viviendas no cumplían las normas de habitabilidad y diseño por no tener las alturas previstas, que no había trasmitido los inmuebles en plazo y que quedaba ella misma facultada para resolver los contratos.

7º.- Nuevos burofaxes de fechas 15 y 25 de febrero de 2010 son dirigidos por la vendedora a la compradora para el cumplimiento del contrato siendo ambos desatendidos.

TERCERO.- Hechas las anteriores precisiones, se ha de indicar que en nuestro sistema jurídico la resolución contractual se produce extrajudicialmente, esto es, por el mero ejercicio de la facultad resolutoria, operando sus efectos desde entonces, sin que sea necesaria una declaración judicial específica que reconozca o constituya tal efecto, pues la resolución es acto del contratante ( SS. del T.S. de 17-1-86 , 4-4-90 y 15-11-99 ), sin embargo, viene reiterando la jurisprudencia que si existe oposición de una de las partes contratantes, es preciso, en tal caso, acudir a los Tribunales para obtener el reconocimiento del derecho, es decir, para que se declare si el ejercicio de la facultad resolutoria es o no conforme al ordenamiento jurídico, o lo que es igual, si ha sido bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada ( SS. del T.S. de 28-2-89 , 4-4-90 , 30-3-92 , 15-2-93 , 20-10-94 , 29-12-95 , 1-2-96 , 28-3-96 y 29-4- 98, entre otras) y ello requiere el ejercicio de la acción correspondiente, bien mediante demanda o reconvención ( SS. del T.S. de 19-11-94 , 20-6-96 , 20-6-98 , 15- 11-99, 1-4-00 , 6-10-00 , 1-12-01 y 12-2-02 ), como así ha hecho la demandante vendedora con la interposición de la presente demanda.

La procedencia de la extinción sobrevenida de la relación jurídica bilateral exige según la jurisprudencia ( SS. del T.S. de 29-2-88 , 25-10-88 , 5-6-89 , 1-12-89, 30- 10-96 y 26-11-01 , entre otras) de la concurrencia inexcusable de los siguientes requisitos: A) Que del contrato se desprenda la existencia de obligaciones recíprocas. B) Que el actor de la pretensión resolutoria haya cumplido de modo exquisito las obligaciones que a él le incumben y C) El incumplimiento de una o varias de dichas obligaciones, por la contraparte derivado de una voluntad clara y constante en este sentido. En relación al incumplimiento, la jurisprudencia más reciente ( SS. del T.S. de 21-7-90 , 11-3-91 , 18-12-91 , 31-3- 92 , 14-5-92 , 21-9-93 , 19-10-93 , 10-10-94 , 29-12-95 , 30-4-96 , 5-5-97 , 11-3-02 y 22-10-02 , entre otras muchas), viene declarando que no se requiere una actitud dolosa del incumplidor o deliberadamente rebelde, sino que es suficiente con que se frustre el fin del contrato para la contraparte, en méritos de un incumplimiento inequívoco y objetivo, que no ha de ser una tenaz y persistente resistencia, puesto que basta con que pueda atribuirsele una conducta voluntaria y obstativa al cumplimiento del mismo en los términos en que se pactó, siendo aconsejable la resolución cuando se frustre la finalidad perseguida con el negocio, y, por contra, mantener el pacto, en homenaje a la voluntad contractual, si no aparece de forma definida e incuestionable ese decidido propósito negativo ( SS. del T.S. de 21-7- 90 , 11-3-91 , 18-12-91 , 31-3-92 , 14-5-92 , 21-9-93 , 19-10-93 , 10-10-94 , 29-12-95 , 30-4-96 y 11-3-02 , entre otras muchas). En esta misma línea la SS. del T.S. de 12-3-09 , por todas, declara que es criterio consolidado respetar el principio de conservación del negocio exigiéndose que el incumplimiento sea definitivo, o lo que es igual, que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado.

En el caso que se enjuicia queda acreditado y así lo recoge la juzgadora de instancia que el único incumplimiento que se evidencia es el de la parte compradora que ya deja de abonar en septiembre del año 2008 los pagos mensuales a que se había comprometido y que debía satisfacer hasta marzo del año 2009. Aparte de ello igualmente resulta que requerida formalmente para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa y entrega de la posesión del inmueble, con simultáneo pago del resto del precio en fechas 15-10-2009, o en las alternativas de 22 y 27 de octubre de 2009 no concurrió a dicha firma.

Su comunicación a la vendedora de fecha 21-10-2009, solicitando información, fue debidamente atendida, y la posterior de fecha 18-12-2009 alegando defectos en las normas de habitabilidad y su deseo de llegar a un acuerdo amistoso, sin que se le tuviese por consentida en una ampliación del plazo de entrega, carecen de virtualidad, ya que evidentemente la misma ya había dejado de abonar las cuotas del precio pactadas, y dejado de comparecer al otorgamiento de la escritura en la última de ellas.

En relación a la inobservancia del procedimiento del art. 1.504 del CC ; se coincide con la juzgadora en la ineficacia de seta alegación. Este artículo dispone que ' En la venta de bienes inmuebles, aun cuando se hubiera estipulado que por falta de pago del precio en el tiempo convenido tendrá lugar de pleno derecho la resolución del contrato, el comprador podrá pagar, aun después de expirado el término, ínterin no haya sido requerido judicialmente o por acta notarial. Hecho el requerimiento, el Juez no podrá concederle nuevo término .', y no puede dudarse de que en el presente caso si bien los previos requerimientos lo han sido por burofax, la presente demanda viene a tener el mismo significado que el requerimiento notarial, tal como ha considerado la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 4-7-2011, nº 315/2011, rec. 2228/2006 ( Pte: Xiol Ríos, Juan Antonio) ( EDJ 2011/155222 ) la decir: 'Así pues, ninguno de los requerimientos previos a la demanda pueda reputarse válido y eficaz en orden a impedir el pago extemporáneo del comprador. Sin embargo, el motivo de casación debe ser estimado, pues la Sala considera que, en tanto no se haya producido el pago del precio, debe reconocerse eficacia resolutoria a la demanda en que se ejercita la acción de resolución por incumplimiento, como forma de interpelación judicial literalmente contemplada en el artículo 1504 CC , por lo que procede fijar la jurisprudencia en este sentido, rectificando con ello el criterio de las sentencias anteriores en las que se ha desechado esta posibilidad.' Respecto a los incumplimientos que la compradora imputa a la demandada relativos a la falta de cumplimiento de las normas de habitabilidad de la Comunidad Valenciana, no existe en autos ninguna prueba de ello, salvo la parcial opinión de su perito insuficientemente explicitada, frente a la aseveración de los técnicos de la obra y de la propia administración que encargada de otorgar la licencia de ocupación, sin duda comprobó su cumplimiento. En relación a la posible publicidad engañosa, tampoco consta acreditado que se produjese por parte de la demandante, sin que se disponga del detalle de la oferta efectuada con los alrededores de la promoción en relación con el proceso de urbanización de la zona dependiente de la promotora vendedora.

También se rechaza la agravación del inmueble con hipoteca, toda vez que como es lógico y conocido sin duda por la compradora, la sujeción de la viviendas adquiridas a la hipoteca solicitada por la promotora dejaría de existir en el momento de la compraventa y entrega del precio, además de que expresamente en los contratos se hacia referencia a la existencia de una hipoteca a favor de Bancaja con sus importes respectivos en cada caso que el promotor cancelaría : Así n en la estipulación d) cuarta se decía ' Sobre Constitución de hipoteca.- En orden al préstamo con garantía hipotecaria que se ha citado sobre el/los bienes objeto de este contrato, podrá el comprador, en los quince días naturales a aquel en que se le hubiera requerido e informado de las condiciones del préstamo hipotecario, para formalizar escritura, optar, bien por la subrogación en la hipoteca que se hubiera constituido o bien, exigir la entrega sin cargas de contenido económico, con el compromiso del vendedor recogido en la escritura pública de su posterior cancelación registral a su costa. Si el comprador optara por la adquisición del bien libre de cargas, el vendedor cancelara las mismas a su costa, debiendo el comprador formalizar la escritura con certificado de pago de la entidad sin perjuicio de la posterior transmutación registral'. En todo caso la compradora como empresa dedicada igualmente a la promoción y venta de inmuebles era perfectamente conocedora del modo de procederse en esta cuestión. Al respecto la misma cita jurisprudencial antes efectuada considera 'Constituye un hecho probado que el comprador fue el único incumplidor. De los términos del contrato no es posible extraer la consecuencia que defiende la parte recurrente, sobre que la cancelación debiera ser anterior. La cancelación de las cargas de la cosa en unidad del acto con el otorgamiento de la escritura de compraventa constituye práctica habitual. Nada justifica, vigente el contrato a la luz de la ineficacia de los requerimientos previos, que el comprador mantuviera su negativa al pago y la mantuviese hasta su emplazamiento. En esta tesitura de impago injustificado, contrario al fin económico-jurídico del contrato y a las legítimas aspiraciones del vendedor, resulta procedente la resolución ejercitada por el vendedor, pues no admitir el ejercicio de esta acción supondría dejar el negocio a expensas de que el comprador siga amparándose en un incumplimiento de la contraparte que no tiene reflejo en los hechos probados.' Por último en relación las diversas alegaciones sobre el carácter abusivo de la cláusula penal y su moderación, también se coincide plenamente con el criterio de la juzgadora cuando niega tal carácter y la moderación solicitada, toda vez que se carece de motivo alguno para ello que se encuentre debidamente justificado. La mercantil compradora, reiteramos es una empresa que se dedica al campo inmobiliario 'tiene por objeto social la compraventa y explotación de toda clase de fincas rústicas o urbanas; la urbanización, parcelación, construcción, promoción y rehabilitación, por cuenta propia o ajena, de todo tipo de inmuebles por naturaleza; el asesoramiento inmobiliario; la organización y administración de comunidades de copropietarios, y la intermediación en la compra, venta y arrendamiento no financiero de inmuebles por naturaleza ', por lo que no puede decirse que desconociese y asumiese el contenido de la estipulación letra d) Segundo de las condiciones generales que literalmente decía ' Las cantidades aplazadas tendrán la consideración de condición resolutoria expresa a todos los efectos, de forma que la falta de pago a su vencimiento de cualquiera de las cantidades estipuladas o de los intereses que correspondan, facultará opcionalmente al vendedor en caso de impago, a la resolución del presente contrato, conforme dispone el artículo 1504 del código civil , de tal forma se producirá automáticamente la resolución del presente contrato, quedando en poder del vendedor las cantidades entregadas hasta dicho momento y disponiendo libremente del/los inmueble/s desde entonces. Del mismo modo, el vendedor podrá optar por exigir el cumplimiento integro del contrato, reclamando las cantidades que se le adeudaran hasta ese momento, tanto por principal como en concepto de intereses según se ha recogido en las condiciones particulares. Igualmente, el presente contrato queda sujeto a condición resolutoria en el caso de que se produzca la incomparecencia del comprador al acto de la formalización de la escritura pública, o bien, cuando compareciendo y aún dispuesto a pagar el precio de venta, no aceptara cualquiera de los términos de este contrato. También podrá el vendedor pedir la resolución del contrato, aún después de haber optado por exigir el cumplimiento, cuando éste, a juicio del mismo, resultara imposible o de difícil obtención' . La cláusula penal transcrita establece una pena, pecuniaria, pérdida de cantidades entregadas, como obligación accesoria en caso de incumplimiento de la obligación principal cuya función liquidadora, si no se ha pactado otra cosa, y la proclama el artículo 1152 del CC que tal como dice la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 10-6-2011, nº 439/2011, rec. 651/2007 . Pte: O'Callaghan Muñoz, Xavier (EDJ 2011/113796) ' sustituye a la indemnización de daños y perjuicios (a ella se refieren las sentencias de 26 de marzo de 2009 EDJ2009/38160 , 10 de diciembre de 2009 EDJ2009/299940 y 10 de noviembre de 2010 EDJ2010/251812 ). Y, efectivamente, la vendedora demandante, ante el incumplimiento del contrato, no ha interesado en su demanda indemnización alguna, sino simplemente la aplicación de la cláusula penal. No cabe la aplicación de la moderación de la pena convencional que prevé el artículo 1154 del Código civil EDL1889/1 para el caso de incumplimiento parcial de la obligación principal, puesto que en el presente caso, la sociedad compradora incumplió el contrato totalmente, al no observar la previsión esencial que se hallaba en la estipulación 5 y quedan sin llevarse a cabo y cumplirse el contrato en el plazo pactado, desconociendo la lex contractus que proclama el artículo 1091 del código civil EDL1889/1 (así, sentencias de 5 de octubre de 2006 , 7 de febrero de 2007 , 22 de mayo de 2008 EDJ2008/103322 ).' En consonancia con lo anterior en le presente caso no se han acreditado circunstancias concretas que puedan provocar la moderación en base al art. 1.103 del CC . Tampoco puede decirse que la referida cláusula pueda ser calificada de abusiva por falta de reciprocidad, toda vez que aunque no se hubiese previsto el incumplimiento por parte de la vendedora de su obligación de entrega también hubiese acarreado para la demandada la posibilidad de solicitar la devolución de lo entregado.

En consecuencia, y con los anteriores argumentos se dan por rechazadas todas las alegaciones de la parte apelante y se confirma la sentencia apelada.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso comporta la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la demandada-apelante D. JOSE IGNACIO GOMEZ PANTOJA ASOCIADOS, S.L. contra la Sentencia de fecha catorce de febrero de dos mil doce, dictada en los autos número 327/11 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Valencia , resolución que confirmamos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de VEINTE DIAS si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3 º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre de 2011 ( aportando las correspondientes sentencias contradictorias - o extractos de las mismas - en las que se base) y en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal PUBLICACION .- Doy fé: La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo/a Sr Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha.- Valencia, a veintidos de noviembre de dos mil doce.