Sentencia Civil Nº 604/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 438/2012 de 12 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 438/12 SENTENCIA Nº 000604/2012 SECCION OCTAVA ================================ Iltmos/as. Sres/as.: Presidente D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ Magistrados/as D. JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD ================================ En la ciudad de VALENCIA, a doce de diciembre de dos mil doce.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Gandia, con el nº 001812/2010, por XERAFONT PISCINAS Y CONSTRUCCIONES, S.L. representado en esta alzada por la Procuradora Dª. Patricia Espi Puig y dirigido por la Letrada Dª. Emiliana Fernández Olmeda contra D. Julián representado en esta alzada por la Procuradora Dª. Elvira Santacatalina Ferrer y dirigido por el Letrado D. Francisco Santacatalina Ferrer, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Julián .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 5 de Gandia, en fecha 26 de Marzo de 2012 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Xerafont Piscinas y Construcciones S.L. contra don Julián debo condenar y condeno al mismo al pago a la parte actora de 8.715,93 ? mas los intereses legales recogidos en el

Fundamentos

PRIMERO.- Xerafont Piscinas y Construcciones S.L., formuló demanda se juicio monitorio contra D. Julián , en reclamación de 9.168'95 euros alegando que entre las partes hubo relaciones comerciales y al demandado se le realizaron una serie de servicios y recibidos con total satisfacción, para su pago se acordó la entrega de unos efectos comerciales pero hasta la fecha no se ha producido el pago de la deuda. Se contrató el 5 de septiembre de 2007 la construcción de una piscina por valor de 11.600 euros y el demandado hizo con fecha 14 de abril de 2008 y vencimiento 30 de julio de 2008 un pagare por las obras que se realizaron, la piscina esta por terminar . El pagare presentado al cobro fue devuelto generando unos gastos de devolución que también son objeto de reclamación. En la oposición al monitorio el demandado no reconoció la deuda, que se pacto la ejecución de una piscina, entregándose a la firma del contrato la cantidad de 4000 euros y sin que nada mas se adeude máximo cuando reconoce que los trabajos no están terminados. La demanda de juicio ordinario fue del mismo contenido pero añadió que al existir discrepancias entre las partes la piscina no llego a terminarse por lo que la valoración de lo hecho hasta ese momento ascendió a la cantidad de 8.816 euros que es la cantidad que se recoge en el pagare y por eso no se reclama la totalidad de 11.600 euros. El demandado contesto a la demanda en los siguientes términos. A la firma del contrato se entregaron 4.000 euros suma que consta en la estipulación 4º. Se le entrego un pagare que obedecía al pago total de la piscina y no se atendió respecto al incumplimiento respecto de la ejecución de la obra que a día de hoy sigue sin estar terminada. Pretende el demandante que se le paguen unas obras realizadas a medias, inacabadas y que resultan inútiles ya que la piscina no se puede utilizar. Aporta un informe pericial donde constan los trabajos que restan por finalizar y valora en 6.886'75 euros los trabajos realizados y además dicha cantidad debe minorarse en 453'02 euros por deficiencias, lo que ascendería lo realizado a un total de 6433'73 euros y a dicha cantidad deben restarse los 4000 euros entregados en su día por lo que en todo caso se adeudarían 2433'73 euros, interesando la desestimación de la demanda y subsidiariamente el pago de 2433'73 euros. La sentencia estimo en parte la demanda y condeno al demandado al pago de 8.715'93 euros cantidad que se corresponde con la diferencia entre la cantidad reclamada y la suma de 453'02 euros que es lo que resta por finalizar. Frente a dicha resolución formula recurso de apelación la parte demandada.

SEGUNDO .- La parte demandada alega como fundamento de su recurso error en valoración de la prueba practicada por lo que procede una revisión de las actuaciones y examinadas no se comparte la valoración que de la prueba practicada efectúa el juzgador de instancia y ello por lo que a continuación se expone. Como punto de partida nos encontramos ante la indiscutida existencia de un contrato de arrendamiento de obra del articulo 1.544 del Código Civil definido como aquel por el que una parte se compromete a practicar su actividad profesional o el trabajo mismo a favor de otra, que en contraprestación de los servicios obtenidos se obliga a entregar un precio cierto o remuneración de cualquier clase. En este tipo de contratos ciertamente cobra especial relevancia la excepción de contrato no cumplido, que faculta al deudor para eximirse del pago si la prestación de los servicios no tuvo lugar o si fue tan defectuosa que resultó inútil. Igualmente la 'exceptio non rite adimpleti contractus' (cumplimiento anormal o defectuoso), modalidad de la más amplia y previamente citada 'non adimpleti contractus' (incumplimiento total), aunque no reglada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, está implícitamente admitida en los artículos 1.157 , 1.100 apartado final y 1.154 del Código Civil , ha sido desarrollada ya desde hace tiempo fundamentalmente por nuestro T.S. Teniendo en cuenta el principio del 'onus probandi' consagrado en el articulo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que regula la distribución de la carga de la prueba en el recto sentido de que las consecuencias perjudiciales de la falta de la prueba han de parar en quien tenga la carga de la misma. Así al demandante le incumbe la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, esto es le corresponde la prueba de acreditar la ejecución de su trabajo y el precio del mismo que es objeto de la reclamación, y a la demandada la prueba de los extremos impeditivos o extintivos que alegue, cual es la inejecución o en su caso defectuosa ejecución del trabajo. Para la solución del recurso, y por tanto de la litis, hemos de considerar que la discusión sobre la que ha girado la litis afecta a un problema de valoración de prueba. Con relación a la exceptio non adimpleti contractus, es necesario constatar la Doctrina jurisprudencial que tiene establecido «que para producirse un pronunciamiento absolutorio a virtud de la citada excepción, es requisito indispensable que el demandado pruebe que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento del demandante, tenga la suficiente entidad como para determinar, que el otro contratante quede exonerado de su obligación de pago, al ser obvio que cualquier incumplimiento no hace presumible postular tal exoneración, habida cuenta que la conclusión contraria llevaría a la consecuencia inadmisible de introducir un desequilibrio en las prestaciones». Es decir, el deudor que alega la «exceptio non adimpleti contractus» la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación. Cuestión distinta es que el cumplimiento parcial o defectuoso deba tenerse en cuenta a los efectos de fijar el importe de la obra que queda pendiente de abonar, en virtud de la exceptio non rite adimpleti contractus, pues la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el articulo 1258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción de precio que es lo que procede en el caso de autos. En el caso enjuiciado la parte demandante en su demanda alega que el precio total de la ejecución de la piscina ascendía a 11600 euros mas IVA y que la cantidad reclamada asciende a los trabajos efectivamente realizados pues la piscina no se termino y sin embargo ninguna referencia hace en la demanda a que ya se habían entregado la cantidad de 4000 euros a cuenta por lo que a primera vista parece que la suma de lo entregado a cuenta y el importe del pagare sea el total de la ejecución del trabajo. La parte demandante alega que lo reclamado es el importe de lo ejecutado admitiendo que la obra esta por finalizar, y correspondiendo a la parte demandante la prueba de su ejecución, debería haber acreditado a través de prueba pericial que el importe de lo reclamado se corresponde con lo ejecutado y sin embargo tal hecho esta huérfano de prueba y sin que pueda ser acreditativo de dicho hecho la testifical del Señor Bofi pues la objetividad e imparcialidad queda cuestionada al ser socio de la entidad demandante como así reconoció al ser preguntado por las generales de la ley. Por su parte el demandado ha acreditado a través de la correspondiente prueba pericial los trabajos que restan por finalizar y que lo ejecutado por el demandante asciende a la cantidad de 6886'75 euros así como que existen deficiencias que valora en 453'02 euros. Al respecto de dicha cantidad la sentencia confunde y lo que propiamente es valoración de deficiencias lo califica de importe a que asciende lo que queda por ejecutar lo que le lleva a descontar dicha cantidad no como deficiencia sino como obra no ejecutada. Pues bien habiendo acreditado el demandado el importe de lo ejecutado, a dicha cantidad habrá que descontar los 4000 euros entregados en su día y que no consta fueron descontados por la demandante mas el importe de las deficiencias por lo que la cantidad por la que debe estimarse la demanda asciende a 2433'73 euros. Procediendo por todo lo expuesto la estimación parcial del recurso de apelación y con revocación de la sentencia de instancia condenar al demandado al pago de 2433'73 euros.

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el articulo 398.de la Ley de Enjuiciamiento Civil la estimación parcial del recurso de apelacion motiva la no imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Dº Julián contra la sentencia de,26 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Gandia , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 1812/10 , que se revoca y es estima en parte la demanda formulada por Xerafont Piscinas y Construcciones SL contra Dº Julián y se condena a dicho demandado al pago de 2433'73 euros confirmándola en el resto de pronunciamientos que no se opongan a lo anterior y sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Dese al deposito constituido el destino legalmente previsto.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.