Sentencia Civil Nº 604/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1428/2013 de 24 de Junio de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0013075

Recurso de Apelación 1428/2013

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Alcobendas

Autos de Modificación Medidas Definitivas 1944/2012

APELANTE: D. Jose Ángel

PROCURADORA: Dña. YOLANDA LOPEZ MUÑOZ

APELADA: Dña. Virtudes

PROCURADOR: D. RAFAEL JULVEZ PERIS-MARTIN

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veinticuatro de junio de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas definitivas seguidos, bajo el nº 1944/12 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Alcobendas, entre partes:

De una, como apelante, don Jose Ángel , representado por la Procuradora doña Yolanda López Muñoz.

De la otra, como apelada, doña Virtudes , representada por el Procurador don Rafael Julvez Peris-Martín .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 13 de junio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Alcobendas se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimo la demanda interpuesta por el procurador Sr López Muñoz en nombre y representación de Dº Jose Ángel contra Dª Virtudes acuerdo mantener las medidas acordadas en sentencia de divorcio de fecha a 22 de septiembre de 2007

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Jose Ángel , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación legal de doña Virtudes y el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 12 de junio del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Jose Ángel , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 13 de junio de 2013 , que desestima la demanda de modificación de medidas solicitada por el actor sin dar lugar a la reducción de la reducción de la pensión alimenticia de los dos hijos menores de edad.

En el recurso de apelación, se alegan como motivos del recurso, error material en la valoración de la prueba e incongruencia, impugnando el Fundamento Jurídico Tercero y el Fallo de la Sentencia. Solicita que se dicte resolución, por la que se revoque la sentencia acordando la estimación del recurso con los pedimentos íntegros de la demanda, en la que solicitaba una reducción de la pensión alimenticia de sus hijos a 400 € mensuales para ambos.

El Ministerio Fiscal oponiéndose al recurso interesa su desestimación, y la confirmación de la sentencia recurrida, por estimar que cumple los requisitos previstos en los artículos 137 y siguientes del Código Civil .

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito oponiéndose al recurso, y solicita que se desestime íntegramente el mismo y se mantenga la sentencia en todos sus términos, con expresa imposición de costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Legislación y jurisprudencia aplicable.

La controversia entre las partes, se ciñe a la cuantía de la pensión de alimentos que el padre debe de abonar para sus hijos Luis Andrés y Artemio , de 13 y 11 años en la actualidad.

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mientras sea menor de edad y aun después cuando no hay terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos a los hija mayor de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93 del CC (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos), y 142.3 del mismo Código. Obligación de los progenitores, que debe de prevalecer sobre otros intereses (como declara la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989), se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, como se pone de manifiesto por la jurisprudencia del TS (Sentencias de 5 de octubre de 1993 ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a los hijos, es de ambos padres, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de los alimentistas, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto de conformidad con el artículo 93 del CC , se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del CC que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y del art. 146 del mismo texto legal , 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.

La pensión alimenticia, en el presente supuesto, se estableció en la Sentencia de Divorcio de 21 de septiembre de 2007 , que aprobaba el Convenio Regulador de 25 de mayo de 2007, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Alcobendas, fijándola en la estipulación V, en 1.700 € mensuales para los dos menores, actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC, distribuyéndose por mitad los gastos extraordinarios. Al año 2013 asciende a la cantidad de 1.914 € mensuales.

La sentencia de instancia hace una amplia y puntual relación de los hechos acreditados en cuanto a la situación económica del padre en el Fundamento de Derecho Tercero, de sus ingresos y de las demás circunstancias que concurren, desde el año 2007, en que se firma el Convenio Regulador aprobado en la sentencia de divorcio, al momento de dictarse la sentencia hoy recurrida, de ambos progenitores y de los menores, que esta Sala hace propia en aras a evitar reiteraciones.

Al ser varias las alegaciones de la parte recurrente, daremos respuesta a cada una de ellas:

1º En primer lugar se hace referencia a la reducción de los ingresos del padre desde la declaración del IRPF del año 2007, considerándola transcendente y que no puede estimarse de escasa o relativa importancia

Consta acreditado en autos, que el Sr. Jose Ángel , en el año 2007, en su declaración del IRPF declaró unos retribuciones dinerarias de 41.747,64 €, con un rendimiento neto de 36.282,16 €, además de ello, por la transmisión de las acciones ese mismo año, de la mercantil BLOM ASA obtuvo unas ganancias patrimoniales de 87.741,10 €. También en el año 2007 la mercantil El Olivar Consulting S.L., cuyos ingresos corresponden a los encargos realizados por el padre, de los que venía obteniendo su sueldo, dedicada a consultoría, declara un importe neto de negocios de 81.276,69 € y unos salarios por valor de 41.747,64 € una base imponible de -13.658,86 €., con una declaración conjunta del IVA del 2 devengo de un total de 6.047,62 de ingresos realizados en las autoliquidaciones de IVA del ejercicio.

En el año 2011 reconoce en el recurso haber percibido 30.412,86 €, además la misma sociedad El Olivar Consulting S.L. que sigue figurando de alta dedicada a consultoría y explotaciones electrónicas por terceros, el 29 de diciembre de 2011 se le da de baja en la Agencia Tributaria (folio 154), siendo el resultado de la liquidación anual de 10.131,44 € en la declaración del IVA anual.

Las acciones de BLOM ASA provienen de que esta sociedad adquirió en el año 2007 la mercantil OPERA WIRWLESS de la que el actor era socio fundador y miembro del Consejo de Administración, con un intercambio de acciones, son estas acciones las que va vendiendo el Sr. Jose Ángel , durante los años 2007, 2008 y 2009, llegando a obtener 190.000 €, además de permanece prestando sus servicios a esta empresa hasta la primavera del año 2011. Tras unos meses sin trabajo y sin encargos, en diciembre de este año 2011 firma un contrato de trabajo indefinido con la mercantil Luce Innovation Technologies S.L., con unos ingresos de 15.331,65 € y una retribución variable de 7.500 €, por un periodo prácticamente anual, las nominas aportadas figuran a los folios 136 a 162, figuran ingresos entre 1000 y 2000 € netos y en septiembre de 2012 de 21.000.

El padre solo ha abonado hasta el año 2010 la pensión de alimentos establecida de mutuo acuerdo por las partes, habiéndose presentado la demanda ejecutiva por la madre por el impago de alimentos en enero de 2013, reclamando la cantidad de 38.742 € hasta noviembre de 2012. El recurrente, alega que las cantidades percibidas por la venta de las acciones, fueron destinadas a abonar la pensión de alimentos de sus hijos, y a vivir, sin que conste la adquisición de ningún inmueble, ni la tenencia de ahorros.

Las partes liquidaron la sociedad legal de gananciales.

Valorada toda la prueba obrante se ha de concluir por esta Sala que resulta totalmente acreditado la reducción notable en los ingresos del padre, tanto por el contrato con Luce Innovation Technologies S.L., existente al tiempo de dictarse la sentencia de instancia de , como por la falta de ingresos sociedad Oliver Consulting S.L:, que ha cesado en su actividad económica, este cambio debe de considerarse transcendente, porque aunque el obligado al pago dispuso de unos ingresos importantes con la venta de las acciones, y era sabedor de las obligaciones adquiridas con sus hijos, estos ingresos fueron efectivamente durante los años 2007, 2008 y 2009, por tanto ha transcurrido un tiempo notable desde que se obtuvieron, sin que posteriormente conste ninguna otra venta ni ingreso más que los obtenidos con su trabajo.

2º En cuanto a la segunda alegación formulada por el recurrente, sobre el carácter temporal de los ingresos que obtiene en la actualidad, considera la parte que es permanente y duradera y no coyuntural, porque viene durando 20 meses desde diciembre de 2011, la demanda de modificación de medidas se presentó en noviembre de 2012.

El motivo ha de ser estimado, no solo por haberse vistos reducidos los ingresos del obligado al pago, sino también porque al coincidir con una crisis económica generalizada, se han prolongado en el tiempo, sin perjuicio de que por su preparación y formación, haya tenido resortes suficientes para encontrar empleo, aunque en peores condiciones de las que tenía anteriormente. Respecto de la nueva situación laboral del recurrente, que además como el mismo reconoce, en la impugnación de un recurso de reposición sobre denegación de prueba de hechos nuevos y posteriores a los que ha de resolver este recurso de apelación, ha cambiado de trabajo y según parece deducirse de sus propias manifestaciones en mejores circunstancias, deberán ser objeto si la parte estima que reúne los requisitos para ello, de una demanda de modificación de medidas, ya sea de mutuo acuerdo o contenciosa, por tratarse de hechos posteriores a la sentencia, donde con mayor amplitud pueda acreditarse la situación y valorarse la misma.

3º Por último se alega por el recurrente que la nueva situación ni ha sido imputable al mismo, ni reconstituida con finalidad de fraude, ni se podía prever por los cónyuges al momento de pactar la pensión.

Ambas circunstancias son ciertas, y no desvirtúan las valoraciones realizadas y expuestas con anterioridad, por lo que se deben de valorar los ingresos actuales del padre y las demás circunstancias existentes, ingresos de la madre y necesidades de los hijos, para fijar la pensión alimenticia que corresponde, guardando el principio de proporcionalidad, estimando esta Sala, que encontrándose la madre en concurso voluntario en su negocio de hostelería, como reconoció en el interrogatorio, aunque puso de manifiesto el interés de remontarlo por ser su medio de vida, asistiendo los dos menores a un colegio concertado, estima la Sala más proporcionada una pensión alimenticia de 550 € por cada menor, en total 1.100 €, desde la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la STS de 26 de marzo de 2014 , sin perjuicio de que si mejoraran las circunstancias se pudieran volver a valorar.

En consecuencia el motivo del recurso debe de ser estimado.

CUARTO.- Costas

Estimándose en parte el recurso de apelación no procede condenar en costas a la parte recurrente, a tenor de de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Jose Ángel , contra la Sentencia dictada en fecha 13 de junio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcobendas , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 1944/12 entre dicho litigante y doña Virtudes , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada y en su lugar se acuerda:

1º Don Jose Ángel abonará a doña Virtudes , en concepto de pensión de alimentos para los dos hijos menores la cantidad de 1.100 € mensuales desde la presente resolución, en doce mensualidades, en la cuenta que la madre designe al efecto. Cantidad que se actualizará a primero de enero de cada año, comenzando el 1 de enero de 2015, de conformidad con las variaciones que experimente el IPC que fija el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

2º Los gastos extraordinarios se abonaran como las partes pactaron en el Convenio Regulador de 25 de mayo de 2007, aprobado en sentencia.

3º Se mantienen las restantes medidas acordadas en sentencia de divorcio.

Todo ello sin imposición de costas en esta alzada.

Una vez firme este resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Jose Ángel el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1428 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe