Sentencia Civil Nº 604/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 42/2014 de 18 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 42/2014-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 SABADELL

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 771/2013

S E N T E N C I A Nº 604/15

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de septiembre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 771/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 8 Sabadell, a instancia de D. Cristobal , representado por la procuradora DOÑA MONICA GARCIA VICENTE y dirigido por el letrado D. DAVID OLIVERA CAMPOS, contra DOÑA Nieves , incomparecida en esta alzada; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de noviembre de 2013, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal que ha comparecido como Impugnante.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:No modificar la sentencia de 4 de septiembre de 2012 dictada por este Juzgado en los autos de divorcio de mutuo acuerdo 798/11.

No se imponen las costas procesales a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 10 de septiembre de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de apelación el demandante Don Cristobal , contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2.013, recaída en el procedimiento de modificación de medidas nº 771/13 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Sabadell , seguidos contra Doña Nieves , mediante la que se desestima la demanda formulada y se acuerda no modificar la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2.012 recaída en los autos de divorcio tramitados con el nº 798/11 de ese mismo Juzgado.

Se alegan por el recurrente dos motivos en el recurso de apelación: A) Infracción del artículo 233-7 en relación con el artículo 237-9.1 del C.C .Cat. B) Infracción de normas procesales ( arts. 218.1 y 209.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Falta de exhaustividad parcial o pronunciamiento.

La demandada, que ha permanecido en rebeldía en la primera instancia, no comparece en esta alzada.

SEGUNDO.-En la forma expuesta en el fundamento precedente, impugna el demandante el pronunciamiento relativo a la desestimación de la solicitud de modificar la pensión de alimentos en su día establecida en la sentencia de divorcio, al constar acreditado que ha habido un descenso importante en los ingresos del actor ahora recurrente, lo que debe de llevar a reequilibrar las prestaciones, pues de lo contrario no se respetaría la debida proporcionalidad entre las necesidades del alimentista y la capacidad del alimentante ( art. 237-9.1 del C.C .Cat.).

La sentencia recaída en el procedimiento de divorcio, aprueba el Convenio Regulador firmado por las partes y ratificado a presencia judicial, en el que se acuerda respecto a la Pensión de Alimentos a favor del hijo menor ( Justiniano nacido en fecha NUM000 de 2.004), lo siguiente: '...el padre abonará mensualmente, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, la suma de DOSCIENTOS EUROS (200,00 Euros). Dicha suma se incrementará en otros 50,00 Euros mensuales cuando el padre tenga empleo con una remuneración neta igual o superior a los 800,00 Euros. Se incrementará en 100,00 Euros cuando el padre tenga empleo con una remuneración igual o superior a 1.200,00 Euros'.

Tal y como se reconoce en el escrito de demanda, en la fecha en la que se firma el Convenio Regulador (30 de marzo de 2.012), el Sr. Cristobal , se encontraba en desempleo, percibiendo una prestación de 1.191,12 Euros mensuales, momento en el que el mismo tenía perfecto conocimiento de la cantidad de la prestación y duración de la misma para el supuesto de no encontrar empleo, motivo por el que las partes, en el referido Convenio Regulador, pactan que la suma de 200,00 Euros pactada en concepto de alimentos del menor, se incrementará en otros 50,00 Euros cuando el padre tenga empleo con una remuneración neta igual o superior a los 800,00 Euros y que se incrementará en 100,00 Euros cuando el padre tenga empleo con una remuneración igual o superior a 1.200,00 Euros.

Lo expuesto lleva al Juzgador de Instancia a concluir que no existe modificación sustancial de las circunstancias, ya que cuando se firma el convenio regulador, se tenía conocimiento de la situación laboral del Sr. Cristobal , lo que provocó la cláusula referente a la modificación de la pensión alimenticia, pactando las partes en esas condiciones la cuantía de 200,00 Euros mensuales revisables en la forma que en la referida cláusula se establece.

Sin embargo, lo cierto es que en la fecha que se firma el convenio regulador, si bien el ahora demandante se encontraba en una situación de desempleo, el mismo percibía una prestación por importe de 1.191,12 Euros mensuales, mientras que en la fecha en la que recae la sentencia recurrida recibe una prestación que asciende a la suma de 426,00 Euros mensuales, con el agravante de que en este momento ha pasado a una situación de desempleo de larga duración, lo que difícilmente podía haber sido previsto en la fecha en la que se firma el convenio regulador (30 de marzo de 2.012), donde el ahora demandante tenía la esperanza de encontrar un trabajo tal y como se desprende de la propia redacción del convenio donde se pacta una cantidad en concepto de alimentos y se prevé un aumento de la cantidad en el supuesto de tener un trabajo por el que percibiera unas determinadas cantidades.

Se ha de considerar que la obligación de ambos progenitores de contribuir a los alimentos de los hijos que establece el artículo 237-2 del CCCat , es una obligación primaria de especial protección legal y orden público. La prestación viene fijada por sentencia firme de divorcio dictada a petición de ambos litigantes previa la presentación y ratificación ante el tribunal de un convenio regulador, pero ello no evita la previsión legal de la procedencia de la modificación de la medida acordada en los supuestos en los que se modifican de forma sustancial las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su momento, lo que no puede discutirse en el presente caso habida cuenta los ingresos actuales del recurrente y la situación laboral en la que se encuentra. Lo contrario supondría tanto como llevar al progenitor obligado al pago de la pensión alimenticia a un cumplimiento imposible.

Consta acreditado que es la madre quien tiene a responsabilidad de atender el conjunto de las necesidades de la hija que depende de la misma en cuanto a todas sus necesidades (manutención, habitación, vestido, sanidad y educación), a la que debe contribuir el recurrente con la cantidad que realmente resulte proporcional en el momento actual a los ingresos del obligado y las necesidades del menor.

Como ha tenido ocasión de repetir esta Sección 12ª de la A.P. de Barcelona (a título de ejemplo Sentencia de 26 junio 2.015 . Ponente Iltmo. Sr. Don JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ), es cierto que en el derecho de familia las medidas económicas en relación con los alimentos a los hijos, que han sido establecidas para regular los efectos de la ruptura matrimonial no tienen el efecto inamovible de la cosa juzgada, sino que son permeables a modificaciones sustanciales en la fortuna, medios o posibilidades de los progenitores. Mas no por ello queda la concreción de la contribución de cada progenitor a tales necesidades a vicisitudes económicas de naturaleza coyuntural. El principio jurídico ' pacta sunt servanda ' recogido en los artículos 1.091 y 1.256 del Código civil , vincula a los contratantes y, por lo tanto, al recurrente, al cumplimento de lo pactado en su día. Las obligaciones contraídas y aprobadas por sentencia firme no pueden ser modificadas salvo con la acreditación de la concurrencia de graves circunstancias absolutamente imprevistas, plenamente acreditadas por quien las alega por elementos e convicción objetivos, y de una dimensión que impida realmente el cumplimiento de aquello a lo que comprometió, lo que atendiendo a los hechos que constan probados en las presentes actuaciones sucede en el presente caso, por lo que procede modificar el importe de la pensión alimenticia establecida en su momento y fijar la misma en la suma de 150,00 Euros mensuales desde la fecha de la sentencia recaída en la primera instancia, cantidad que viene considerándose como 'mínimo vital' con la finalidad de atender las necesidades del menor, por lo que procede la estimación de este motivo del recurso.

TERCERO.-Sobre la alegada Infracción de normas procesales ( arts. 218.1 y 209.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Falta de exhaustividad parcial o pronunciamiento.

En realidad se alega en este motivo del recurso una incongruencia por omisión, al no resolver la resolución recaída en la primera instancia sobre la supresión solicitada por el padre de la obligación de contribuir al abono de los gastos escolares extraordinarios en la forma interesada en el escrito de demanda.

Se denuncia, en esencia, una infracción procesal consistente en la omisión de todo pronunciamiento sobre lo que considera la parte ahora recurrente una pretensión ejercitada en el escrito de demanda. Como tal, su examen en apelación queda sujeto al cumplimiento de los requisitos del art. 459 LEC , que exige la denuncia de la infracción en la primera instancia si existe oportunidad procesal al respecto. En este caso la hay. Viene dada por el art. 215.1 LEC : 'las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevar plenamente a efecto dichas resoluciones podrán ser subsanadas, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecidos en el artículo anterior'. En concreto, el apartado 2 de este mismo precepto, señala que 'si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Secretario judicial de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla'.

En el supuesto objeto de este recurso la parte apelante no solicitó del Tribunal a quo el complemento de la Sentencia recurrida al objeto de que se efectuara el correspondiente pronunciamiento sobre la pretensión que la parte manifiesta ejercitada con el escrito de demanda formulada en la primera instancia, por lo que no puede subsanar en esta alzada una cuestión que pudo solventarse en la primera instancia. En este sentido, la STS de 8 de octubre de 2013 (rec. nº 778/2011 ; Pte. Excmo. Sr. Saraza Jimena): 'esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión por el mecanismo previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos').

Así la sentencia núm. 712/2010, de 11 de noviembre, recurso núm. 1881/2005 , establece que «ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC -que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada».

En el mismo sentido cabe citar las sentencias núm. 5/2011, de 18 de enero, recurso núm. 22/2008 , y núm. 891/2011, de 29 de noviembre, recurso núm. 1893/2008 . Asimismo, tal criterio ha sido recogido en el Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011 sobre criterios de admisión para la aplicación de las reformas introducidas por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal.

Lo expuesto es suficiente para la desestimación de este motivo del recurso de apelación, no obstante con finalidad al menos aclaratoria o complementaria, debemos precisar dos cuestiones: Por un lado, que en el suplico del escrito de demanda formulada por el ahora recurrente, no se hace referencia a esta pretensión del actor, a la que se refieren es cierto, los hechos segundo y cuarto de la demanda. En segundo lugar, son las partes las que de forma voluntaria establecen en el convenio regulador que, 'además de los referidos 200,00 Euros, el padre abonará en el mes de septiembre el 50% de los costes de libros y material escolar del menor, que son abonados normalmente en dicho mes', lo que en virtud del principio jurídico ' pacta sunt servanda ' recogido en los artículos 1.091 y 1.256 del Código civil , vincula a los contratantes y, por lo tanto, al recurrente, al cumplimento de lo pactado en su día.

CUARTO.-En virtud de lo establecido en los artículos 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimándose de forma parcial el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficaciacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Cristobal , contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2.013, recaída en los autos de Procedimiento de Modificación de Medidas nº 771/13, del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Sabadell , seguidos contra DOÑA Nieves , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en el pronunciamiento referente al importe de la pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio que se fija en la cuantía de 150,00 Euros mensuales desde el mes siguiente a la fecha de la sentencia recaída en la primera instancia, y debemos confirmar y CONFIRMAMOS los restantes pronunciamientos de la referida resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.