Sentencia CIVIL Nº 604/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 374/2017 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00604/2017
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2016 0018920
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000374 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000759 /2016
Recurrente: Otilia
Procurador: PEDRO LUIS BAÑERES TRUEBA
Abogado: ANA XENIA CABELLO CANOVAS
Recurrido: Pedro Francisco
Procurador: SUSANA HERNANDEZ HERNANDEZ
Abogado: MANUEL PRADEL GONZALO
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA NUMERO:604-2017
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO
En Zaragoza, a diecinueve de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 759/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 374/2017, en los
que aparece como parte apelante, Otilia , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. PEDRO

LUIS BAÑERES TRUEBA, asistido por el Abogado D. ANA XENIA CABELLO CANOVAS, y como parte
apelada, Pedro Francisco , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. SUSANA HERNANDEZ
HERNANDEZ, asistido por el Abogado D. MANUEL PRADEL GONZALO habiendo sido parte el MINISTERIO
FISCAL , en cuyos autos con fecha 23-3-2017, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: 1.- Estimo la petición de divorcio formulada por Dña. Otilia contra D. Pedro Francisco . Por tanto, declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio de los litigantes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2.- Apruebo el acuerdo alcanzado por los esposos sobre guarda y custodia, visitas y vacaciones: 2.1.- Daniel pasará a estar bajo la custodia compartida de ambos progenitores.

2.2.- El menor estará con cada uno por periodos alternos de dos semanas consecutivas (los cambios de custodia se llevarán a cabo a las 6 de la tarde del lunes).

El primer periodo de custodia se atribuye a la madre y se inició el día 20 de marzo.

2.3.- Habrá una visita intersemanal, los miércoles con pernocta, desde las 6 de la tarde hasta la entrada en el colegio al día siguiente (hora de inicio de clase en otro caso).

2.4.- Las vacaciones de verano se disfrutarán en quincenas alternas. Se dividirán en los siguientes periodos: 10 de la mañana del día 1 de julio a 10 horas del día 16; 10 horas del día 16 a 21 horas del día 31 de julio; 21 horas del día 31 de julio a 21 horas del día 15 de agosto; 21 horas del día 15 de agosto a 20,30 horas del día 31 de agosto. El padre elegirá en años impares y la madre en años pares; la elección se hará con un mes de antelación, perdiéndose la preferencia de no llevarse a efecto.

2.5.- las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, según el calendario escolar; el primero desde la salida de las clases y hasta las 14 horas del día 31 de diciembre; el segundo hasta el día de inicio de las clases. El hijo estará con su padre en el primer periodo y el segundo con la madre en años pares, a la inversa en años impares.

2.6.- las vacaciones escolares de Semana Santa corresponderán a la madre en años impares y al padre en los pares. Las del Pilar, a la inversa.

2.7.- Las entregas del hijo, con excepción de las que coincidan con la finalización o comienzo del horario escolar, se llevarán a cabo en el domicilio del progenitor custodio o que finalice su periodo de custodia o vacaciones.

2.8.- Las vacaciones de verano y Navidad interrumpirán la alternancia en los periodos de custodia. Una vez finalizadas (a falta de un acuerdo más razonable en función del calendario), se reajustarán conforme al orden que quedó suspendido (con independencia de la duración efectiva del periodo anterior o del que se inicia).

3.- Cada progenitor hará frente a los alimentos ordinarios del hijo en los periodos que tenga asignada su custodia.

Antes del 5 de abril los litigantes abrirán una cuenta conjunta. Se cargarán en la misma los gastos escolares del hijo (matrículas, libros, material escolar, AMPA, uniformes, excursiones, actividades del colegio y extraescolares, comedor y transporte si así se conviene, clases de refuerzo), gastos extraordinarios, ropa sobre la que exista acuerdo y, en general, los que convengan.

Aportará mensualmente el padre 250 euros y la madre 140 euros; el primer pago lo efectuarán al abrir la cuenta y cubrirá la aportación de abril. Se ingresarán estas cantidades en los cinco primeros días de cada mes. Caso de que el saldo sea inferior a 40 euros antes de fin de mes, se repondrá con la aportación descrita.

De superar el saldo los 400 euros a final de mes, no se efectuará aportación al mes siguiente.

4.- La contribución a gastos extraordinarios necesarios se llevará a cabo en la cuenta común y con las aportaciones en ella fijadas.

5.- La última contribución a satisfacer por la madre, consecuencia del auto de medidas, será la de este mes de marzo.

6.- D. Pedro Francisco quedará en el uso del domicilio familiar, sito en Zaragoza, en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 - NUM002 . La atribución del uso cesará el último día de julio de este año.

Deberá desalojar la vivienda en dicha fecha, salvo acuerdo en contrario.

7.- Los litigantes harán frente por mitad a las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda y demás gastos derivados de su titularidad.

8.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte actora presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escritos de Oposición por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra. Hernández. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por la parte apelante, se dictó Auto de esta Sala de fecha 14-06-17 , con el resultado que obra en autos. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 13-9-2017.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado don MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida y :
PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Otilia la sentencia de 23 de marzo de 2017 .

Son motivos de recurso error de hecho y derecho en lo relativo a: a) fijación de contribución a alimentos que interesó en la cantidad de 280 euros el padre y 120 euros la madre y contribución a gastos extraordinarios en la proporción de 2/3 y 1/3; b) atribución al Sr. Pedro Francisco del uso de la vivienda familiar que interesa para ella o subsidiariamente que sea el Sr. Pedro Francisco quien asuma el pago del préstamo hipotecario, sin perjuicio del derecho de reembolso al tiempo de la liquidación; c) asignación compensatoria que interesó en la cantidad de 300 euros al mes durante cinco años.



SEGUNDO.- Los ahora litigantes contrajeron matrimonio el 12/8/2000, fruto del cual es el hijo Daniel nacido el NUM003 /2011.

Con ocasión de la crisis matrimonial, que desembocó en que la Sra. Otilia no regresara a Zaragoza ( lugar del domicilio conyugal ) tras el verano de 2016, sino que permaneciera con su hijo en Alicante, fue dictado el 31/10/2016 auto que atribuyó al padre la guarda y custodia del hijo menor, con régimen de visitas a favor de la madre, atribución del uso del domicilio familiar al padre e hijo y fijación en 180 euros al mes la contribución de la madre a las cargas del matrimonio. En dicho auto partía de unos ingresos mensuales del padre de unos 4.000 euros al mes y de que la madre es administradora de una sociedad patrimonial con bases de cotización que rondan los 1.050 euros al mes.

La sentencia que ahora es objeto de recurso se dictó con parcial acuerdo de los litigantes en algunos de sus extremos y desacuerdo en otros y estableció: a) guarda y custodia compartida del menor en periodos alternos de dos semanas consecutivas, con régimen de visitas y vacaciones, b) pago por cada progenitor de los alimentos ordinarios del menor en los periodos que tengan asignada su custodia y apertura de una cuenta conjunta para gastos que se especifican ( escolares en toda su amplitud, extraordinarios necesarios, ropa sobre la que exista acuerdo ... ) mediante ingreso de la cantidad de 250 euros el padre y 140 euros la madre ; c) atribución del uso del domicilio familiar al padre hasta el último día de julio de 2017 en que deberá desalojar la vivienda salvo acuerdo en contrario, siendo por mitad el pago de préstamo hipotecario que grava la vivienda y demás gastos derivados de su titularidad ; d) no fijación de asignación compensatoria a favor de la Sra. Otilia . Como datos económicos partió: de los 4.000 euros al mes que percibía el Sr. Pedro Francisco , a los que añadir los 13.000 euros al año por avión disponible para operar y de su cualidad de socio y administrador de dos sociedades; de la cualidad de la Sra. Otilia de administradora única de una sociedad familiar que gestiona diversos inmuebles uno de los cuales se ha puesto a la venta por 799.000 euros, destacando la evolución de sus bases de cotización y las nóminas aportadas de octubre de 2016 a febrero de 2017 por importe de 600 euros, habiendo alquilado vivienda por la que paga 400 euros y ascendiendo la hipoteca que grava la vivienda familiar a 1.000 euros al mes.



TERCERO.- En materia de alimentos y como ha venido a argumentar el Tribunal Superior de Justicia de Aragón , ( por todas sentencia de 17/12/2014 ) establece el art. 82 de la Compilación de Derecho Foral de Aragón que: 1) Tras la ruptura de la convivencia de los padres, ambos contribuirán proporcionalmente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos a su cargo. 2) La contribución de los progenitores a los gastos ordinarios de asistencia a los hijos se determinarán por el Juez en función de las necesidades de los hijos, de sus recursos y de los recursos económicos disponibles por los padres. 3) El Juez asignará a los padres la realización compartida o separada de los gastos ordinarios de los hijos teniendo en cuenta el régimen de custodia, y si es necesario fijará un pago periódico entre los mismos. Como se ve, el apartado primero regula la medida de la contribución de los progenitores, es decir, su deber de hacerlo de modo proporcional a los recursos con los que cuenten. El apartado segundo señala al juzgador las pautas para fijar el quantum de la contribución. La norma ordena que uno de los parámetros para esa determinación sean los recursos de que disponen los padres. Si aquellos no son equivalentes, la contribución a fijar será diferente para cada uno, atendiendo a lo prevenido en el apartado primero. Conforme al art. 65 tales gastos a sufragar por los progenitores abarcarán el sustento, educación, vestido, asistencia médica.

La sentencia apelada establece una contribución de cada progenitor a los gastos del hijo menor que supone un porcentaje de alrededor del 64% el padre y 35% la madre, que en el presente recurso defiende una contribución que porcentualmente sería del 70% el padre y 30% la madre en gastos ordinarios y 2/3 el padre y 1/3 la madre en gastos extraordinarios necesarios.

Para confirmar la resolución recuerda haremos nuestras las palabras del Ministerio Fiscal , sobre la situación económica de los contendientes , en el acto del juicio , en que interesó la contribución del 60% el padre y 40% la madre . Tales palabras fueron la opacidad de ambos. Fue la propia Sra. Otilia la que en su demanda se refirió a los ingresos del Sr. Pedro Francisco en cuantía de 4.500 euros al mes ( análoga a la del auto de medidas ), mientras que para sí solo reconocía ingresos de 600 euros al mes. Se argumenta sobre el contenido de un contrato de trabajo o tributación del Sr. Pedro Francisco que carecen de validez al estar redactados en idioma no oficial y no venir acompañado de traducción ( art. 144 LEC ), dificultando la tributación en el extranjero el conocimiento de datos económicos. De la aportación de cuentas de resultados de las empresas de las que es socio o administrador no se desprende reparto de beneficios. La Sra. Otilia , además de administradora de sociedad patrimonial dedicada al sector de servicios inmobiliario y titular de múltiples inmuebles, es cotitular de la misma junto a su madre y hermanos, ignorándose su cuota de participación y los beneficios repartidos, no siendo su real situación la precaria que parece querer trasmitirse al reconocer ingresos por nómina de 600 euros al mes . No se acreditan razones para variar la contribución a gastos del hijo.



CUARTO.- Al tiempo de la crisis matrimonial la Sra. Otilia abandonó el domicilio familiar junto con su hijo. Por auto de medidas de atribuyó la custodia del menor y la vivienda la padre. En la sentencia se establece custodia compartida y uso de la vivienda al padre por un brevísimo tiempo ya concluido. La opacidad económica antes mencionada es la que impide concluir que la Sra. Otilia ( cotitular de patrimonio inmobiliario ) tenga por razones objetivas más dificultad de acceso a la vivienda. El pronunciamiento se ajusta a lo dispuesto en el art. 61 del CDFA, no resultando procedente imponer obligación de contribución a los préstamos que gravan la propiedad en porcentaje diverso a la titularidad sobre el inmueble.



QUINTO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 9/2/2017 (ROJ: STS 375/2017 ) recuerde que según reiterada doctrina de la Sala, que se citaba en la sentencia de 20 de julio de 2015, Rc. 1791/2014 : «El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancia; b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: i) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; ii) Cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia; iii) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.

En análogos términos el art. 83 de la Compilación de Derecho Foral de Aragón que a los efectos de la fijación de la cuantía y naturaleza temporal o indefinida impone la ponderación equitativa de diverso criterios tales como: recursos económicos; edad del solicitante, perspectivas económicas y posibilidades de acceso al mercado laboral; edad de los hijos; atribución del uso de la vivienda familiar; funciones familiares desempeñadas; duración de la convivencia.

El desequilibrio posterior a la crisis matrimonial no está acreditado atendida la opacidad de ingresos y el patrimonio de la Sra. Otilia . Siendo cierto que el Sr. Pedro Francisco recibió el apoyo económico de la Sra. Otilia cuando decidió pedir excedencia como militar para desarrollar su carrera de piloto comercial que debía redundar en beneficio de la familia, también lo es que el Sr. Pedro Francisco también dedicó a ello sus ahorros en metálico o valores. Y si al tiempo del nacimiento del hijo la mayor dedicación al mismo fue de la madre, ello no le perjudicó desde el punto de vista económico o de acceso a la vida laboral ( nunca dejó de trabajar o de cotizar ), sino que antes al contrato, por la ventaja de trabajar en empresas familiares sus bases de cotización se incrementaron constante matrimonio, también tras el nacimiento del hijo en 2011, de 600 euros en 1996 a 1.880 euros al mes en 2012 ( con cortos periodos de cuantía incluso superior ) .

No siendo hasta 2013 cuando van descendiendo, debiendo añadir que dados los términos de la sentencia ambos deberán procurarse vivienda tras el cese de atribución de uso de la familiar al Sr. Pedro Francisco (hasta finales de julio de 2017), por lo que no se estiman concurrentes los requisitos para la concesión de la compensatoria pretendida.



SEXTO.- Por la naturaleza de los intereses litigiosos no se imponen costas .

VISTOS los preceptos legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Otilia contra la sentencia de 23 de marzo de 2017 a que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin imposición de costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal procedente.

MODO DE IMPUGNACION .- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación e infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.