Sentencia CIVIL Nº 604/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 765/2018 de 26 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 765/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 -BIS DE GRANADA
ASUNTO:JUICIO ORDINARIO Nº 1249/2017
PONENTE SR. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.-
S E N T E N C I A Nº 604
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 26 de Diciembre de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 765/2018, en los
autos de Juicio Ordinario nº 1249/17, del Juzgado de Primera Instancia Nº9-bis de GRANADA, seguidos en
virtud de demanda de Aurelio , representado por Antonio Jesús Pascual León y defendido por Pablo
Moleón Moraleda; contra BANCO MARE NOSTRUM S.A. , representado por Fco Javier Gálvez Torres-Puchol
y defendido por José María Rivera Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 19/06/2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda formulada por D. Aurelio contra Banco Mare Nostrum S.A. debo declarar y declaro la nulidad de la condición general de la contratación descrita en la demanda que viene a fijar el tipo de interés mínimo a aplicar en el contrato de préstamo hipotecario así como la nulidad de la novación efectuada al respecto condenando a la demandada a la devolución de las sumas abonadas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula a calcular en ejecución de Sentencia así como la nulidad de la cláusula dispuesta en la estipulación primera, letra H, relativa a la atribución del abono de todos los gastos devengados por el préstamo hipotecario al prestatario condenando a la demandada a abonar a la parte demandante la cantidad de quinientos seis euros con ochenta y seis céntimos de euro (506,86€) más los intereses mencionados en el fundamento de derecho quinto, todo ello con imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BMN S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 16 de Octubre de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 31 de Octubre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 13 de Diciembre de 2018 con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente al Ilte. Sr. Juez D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Banco Mare Nostrum, S.A., interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada en primera instancia que declara la nulidad por abusiva de la cláusula suelo que incorpora la escritura de préstamo hipotecario suscrita el 3 de Febrero de 2011, al considerar que la mencionada resolución ha incurrido en error en la valoración de la prueba al no tener en cuenta el documento privado de modificación de las condiciones del préstamo suscrito el 16 de Enero de 2015, donde se acuerda dejar sin efecto el límite mínimo del tipo de interés y el prestatario reconoce que la mencionada cláusula aplicada hasta la fecha fue aceptada con el pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información previa necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma. Además sostiene en su recurso que el préstamo no supera el doble filtro de incorporación y transparencia, este último al tratarse de un préstamo de 2011, de ser el suelo de 2,50% y el tipo de salida casi coincidentes y de la existencia de una cancelación anterior que gravaba la vivienda con la entidad La Caixa al que el actor no se subrogó pese a que los costes financieros eran mayores en caso contrario.



SEGUNDO.- Centrándonos en el documento de novación de fecha 15 de Enero de 2015, un documento idéntico a este de modificación de las condiciones del préstamo firmado también en el año 2015, ha sido analizado por este Tribunal de apelación en la sentencia de 17 de mayo de 2018, al resolver el recurso de apelación nº 7/2018 , una vez conocido el criterio jurisprudencial recogido en la sentencia de TS nº 558/2017 de 16 de octubre , que no admite la novación de una cláusula nula de pleno derecho y la sentencia de 16 de octubre Pleno nº 205/2018, de 11 de abril que si considera factible la transacción, siendo opinión mayoritaria de esta Sala que no sería válido este nuevo acuerdo con base a la siguiente argumentación: ' Respecto del pacto que nos ocupa, alcanzado en 2015, no podemos apreciar que estemos ante una transacción, sino ante una mera novación. Esta distinción, STS 11 de abril de 2018 , 'tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez', sin que podamos apreciar aquí que la novación forme parte de un acuerdo transaccional.

Como establece el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 11 de abril de 2018 , dando validez a la transacción, 'Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito'.

Como señala expresamente la STS de 11 de abril de 2018 , 'Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.' El cumplimiento del deber de transparencia, que el Tribunal Supremo examina en su sentencia de 11 de abril de 2018 , en la situación sometida a su enjuiciamiento, 'en este caso', no solo viene determinada por un determinado contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocida la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, pudiendo ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, sino además que 'los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto', sin expresarse en nuestro caso nada respecto a este último requisito.

En nuestro caso, las partes las partes no 'convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad' ( STS 11 de abril de 2018 ).

Por el modo predispuesto, del acuerdo de octubre de 2015, no podemos apreciar, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que exista una transacción transparente, y, que los consumidores, tal y como les fue presentada la novación, estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo.

El cumplimiento del control de transparencia, debe permitir al adherente conocer la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Por tanto ello excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, 'tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' ( STS de pleno de 8 de junio de 2017 ).

Aquí tenemos que, como se desprende del apartado III 'EXPONEN', del contrato de 1 de octubre de 2015, la mejora de las condiciones del préstamo se establecen por la vinculación del cliente con la entidad financiera, sin ninguna finalidad transaccional, fijándose como único objeto del contrato, la modificación de la financiación en favor del consumidor, con cita incluso de la Ley 2/94 de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, sin supeditarla a que los consumidores aceptaran excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, haciendo así imposible cualquier reclamación por la aplicación de tal estipulación, y por el pago por el consumidor de un interés mínimo superior, que no debía haberse aplicado cuando fuese inferior el variable pactado, perdiendo así el derecho a percibir las cantidades abonadas en exceso.

Tras ello, y después de establecer, el contenido predispuesto por la entidad financiera, que la estipulación primera se dirige a la modificación de las condiciones financieras del préstamo, destacándose tal finalidad, resaltándose la supresión de la cláusula suelo, de modo secundario y sorpresivo se añade al final, que la obligación de pagar un tipo mínimo de interés se introdujo en el contrato con pleno conocimiento por el prestatario 'de su existencia y que recibió toda la información necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma', pero sin reconocer los consumidores que esa información, para adoptar la decisión para contratar, se recibió con 'antelación suficiente a la firma del contrato', sin ser válida la cláusula suelo en otro caso, y sin admitir los adherentes, que no discutirían la validez de la cláusulas suelo contenida en el contrato originario, aceptando excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo. Ante un documento estereotipado y predispuesto, similar, donde el banco daba por facilitada la información en un swap, pero sin especificar en qué había consistido esta, la reciente STS de pleno de 17 de abril de 2018 consideró, inoperante la 'cláusula predispuesta de exoneración de responsabilidad a modo de salvoconducto para eludir el cumplimiento de estrictos deberes legales'.

En consecuencia, dado que la parte actora, consumidor, realmente niega cualquier efecto transaccional al documento de 1 de octubre de 2015, partiendo de su eficacia la entidad financiera, siendo oídas las partes sobre el contenido de tal documento, de su contenido no podemos estimar que por él quedase validada la cláusula suelo inicial, sobre la que en ningún caso se ha probado que el consumidor dispusiera, con antelación suficiente, antes de la celebración del contrato, de información comprensible sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, no pudiendo establecer, por otra parte, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que tal y como les fue presentada la novación, los consumidores estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, sin indicarse nada al respecto'.

Por todo ello, no puede estimarse el recurso, por lo alegado en cuanto al contenido del documento de Enero de 2015.

Alega la recurrente la superación del doble control de incorporación y transparencia, centrándose en el segundo de ellos. La STS de pleno de 8 de junio de 2017 ,recuerda, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo' en los contratos de préstamo hipotecario, que al aplicar el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato, debe permitirse que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Por ello, señala el Tribunal Supremo que: 'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' Estamos en situación muy alejada de la detallada información concreta, y aplicación excepcional de cláusulas, descrita en la STS de 9 de marzo de 2017 , sin que realmente resulte debidamente justificado que se ofreció al actor información suficiente específica sobre el verdadero alcance del impacto de los límites a la variación del tipo de interés establecidos. No aporta la recurrente la prueba documental y testifical concluyente que la sentencia antes citada tuvo en cuenta para considerar cumplido el control de transparencia en la incorporación de la cláusula suelo. No se justifica ningún trato preferente a la demandante, distinto del recibido por otros adherentes. Comparte este Tribunal el criterio mantenido por la Juez a Quo respecto de la ausencia de prueba documental alguna que acreditase la existencia de negociación previa por el actor con la entidad demandada, pese a que efectivamente la cláusula supera el primer filtro de incorporación, ello no supone por sí solo la superación del segundo, así como tampoco la existencia de un préstamo inicial con la entidad la Caixa el cual se canceló por el nuevo préstamo, sin que ni tan siquiera se realizara una subrogación en el mismo de conformidad con la Ley 2/1994.

Como claramente se desprende de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , no es suficiente para dar por acreditado el cumplimiento de la obligación de informar con la declaración de los propios empleados de la entidad financiera, 'obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'.

De la declaración testifical del empleado de la entidad financiera, en el momento de la contratación, cabe establecer que conocía tal dependiente el funcionamiento de la cláusula suelo.

Afirma que a todos los clientes les explicaba la cuota que debía pagar de acuerdo con el Euribor actual.

En el momento de la contratación ello significaba, teniendo en cuenta el diferencial convenido, que no tenía ningún efecto en su fijación la cláusula suelo, situándose solo pocas décimas por encima, y aunque también dice que informaba del suelo y techo se remite al respecto a la escritura, así como refiere que le informó de los costes que suponía cancelar la hipoteca que gravaba la vivienda y la contratación de una nueva hipoteca. El suscribir una nueva hipoteca, hecho además beneficioso para la demandada no revela el ofrecimiento de información suficiente sobre el contenido de la estipulación litigiosa como elemento definitorio del objeto principal del contrato, que da por supuesto el testigo, quedando desmentido por el tratamiento secundario que resulta de la propia escritura de préstamo, sin existir ninguna prueba sobre advertencia al consumidor de la concertación de un préstamo, que aunque denominado variable, al tiempo de la concertación realmente era fijo, dada la mínima posibilidad de reducción, al estar ante un suelo de 2,50%.

Por tanto, la única declaración de quien era empleado del Banco, responsable de facilitar la información, sobre el cumplimiento por parte del profesional del deber de transparencia en la contratación realizada con consumidores, respecto de la cláusula litigiosa, no es prueba suficiente para darla por demostrada. En términos similares, la STS de 25 de febrero de 2016 , aunque en otro contexto de información bancaria, reitera la insuficiencia de tal prueba testifical, cuando no existe otro rastro documental, y en nuestro caso de otro que tipo que justifique que se proporcionó la información necesaria.

Por tanto, a tenor de lo razonado hasta ahora, solo cabe confirmar la nulidad de la estipulación objeto del litigio.



TERCERO.- Sobre la nulidad del contrato de modificación de las condiciones del préstamo suscrito el 16 de Enero de 2015: La sentencia dictada en primera instancia considera que cualquier pacto posterior sobre la cláusula abusiva que no tenga por objeto la eliminación sin condiciones y la supresión de la misma, deber ser reputado también nulo.

Argumentos que no podemos compartir de conformidad con la sentencia de Pleno del TS nº 205/2018, de 11 de abril y la más reciente nº 489/2018, de 13 de septiembre que establece que ' la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida ' y de tal forma que la falta de transparencia y la nulidad de una cláusula suelo inicial, sin perjuicio de que se tenga por no puesta ' no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de la negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de transparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, no consta que sea fruto de un consentimiento viciado '.

En el caso ahora analizado, en la demanda se fundamenta la nulidad de este segundo contrato privado sobre las condiciones del préstamo en que cualquier renuncia al ejercicio de acciones sería nulo y en este caso existiría un error en el consentimiento.

Motivos del recurso que deben prosperar, pues por la vía de la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación no se puede acordar la nulidad de un contrato en general, sino la nulidad de alguna de sus cláusulas concretas por ser abusivas y contraria a la normativa de consumidores y usuarios, cuestión que aquí no se plantea; y si se pretende la nulidad del contrato en su conjunto por razones de concurrir error en el consentimiento ( art 1261 cc ), corresponde a la parte actora acreditar y en el caso ahora analizado no sólo no se ha practicado ninguna prueba que acredite o justifique ese error, por el contrario, el Sr. Aurelio explicó cómo fueron las negociaciones para firmar este contrato, que no se le informó del mismo a semejanza que la cláusula suelo, pero que decidió firmar el contrato que le permitía de manera inmediata obtener una rebaja en el importe de la cuota porque le dijeron que era más beneficioso para él.

Por tanto, si bien este contrato venimos entendiendo que no convalida la cláusula suelo inicial, no por ello este nuevo acuerdo sobre las condiciones del préstamo es nulo, al no estar acreditado que el actor prestara su consentimiento viciado por error.



CUARTO.- En cuanto a las costas ocasionadas no procede la condena en ninguna de las dos instancias ( arts. 394 y 398 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación presentado por Banco Mare Nostrum, S.A., y revocando parcialmente la sentencia de 19 de Junio de 2018, dictada en el juicio ordinario nº 1249/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 BIS de Granada , revocando exclusivamente la declaración de nulidad del contrato firmado por las partes en fecha 16 de Enero de 2015, manteniendo su validez, y confirmando íntegramente el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida sin hacer condena por las costas en primera instancia y en esta alzada ( art. 394 y 398 Leciv ), y la devolución del depósito constituido a la apelante.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.