Sentencia CIVIL Nº 604/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 395/2019 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00604/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio :PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Teléfono:947259950 Fax:947259952

Correo electrónico:

MGS

Modelo : 001370

N.I.G.: 09059 42 1 2018 0003177

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000395 /2019

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de BURGOS

Procedimiento de origen : JVB JUICIO VERBAL 0000234 /2018

RECURRENTE : COMUNIDAD PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000

Procurador/a : JESUS MIGUEL PRIETO CASADO

Abogado/a : JOSE LUIS ARRIBAS JORGE

RECURRIDO/A : REPOSTAGE S.L.

Procurador/a : BLANCA LUCIA HERRERA CASTELLANOS

Abogado/a : MANUEL CALLEJO VILLARRUBIA

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, constituída unipersonalmente por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO, ha dictado la siguiente,

S E N T E N C I A Nº 604

En Burgos, a dos de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 395/2019 dimanante del Juicio Verbal nº 234/2018 del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Burgos, el Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 6 de febrero de 2019, sobre daños, en el que ha sido parte en esta segunda instancia como demandante-apelado 'REPOSTAGE, SL.',representado por la Procuradora Dª Blanca Lucia Herrera Castellanos y defendido por el Letrado D. Manuel Callejo Villarrubia, y como parte demandada-apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, C/ DIRECCION000 NUM000,representada por el Procurador D. Jesús Miguel Prieto Casado y defendida por el Letrado D., Jose Luis Arribas Jorge.

Antecedentes

1.-Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente fallo: 'Se acuerda estimar íntegramente la demanda presentada por Por la Procuradora D.ª Blanca Herrera Castellanos, en nombre y representación de la mercantil REPOSTAGE S.L.,contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE BURGOS,a la que condeno al pago de 3.755,15 euros, más intereses conforme consta en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución y al pago de las costas procesales.'

2.-Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la parte demandada, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria para que en el término de diez días presentase escrito oponiéndose al recurso o impugnando la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones, acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.-Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para el examen de las actuaciones el día 5 de noviembre de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente, a fin de dictar la resolución procedente.

4.-En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

I.- Por la mercantil actora en su condición de arrendataria de un local comercial sito en el bajo y sótano del número 6 de la c/ Hortelanos de Burgos, que también tiene entrada por el núm. 45 de la c/ San Juan, destinado al negocio de venta de ropa de vestir al por menor, se formuló demanda promoviendo juicio verbal contra la Comunidad de Propietarios del edifico ejercitando acción de responsabilidad civil extracontractual por el siniestro acontecido entre los días 20 y 21 de abril de 2016 por filtración de agua desde el exterior, por estar mal sellada la junta de la tubería de desagüe comunitaria en su entronque con el muro del edificio de la CALLE000, y haberse con ello dañado las prendas de vestir depositadas en el sótano, reclamándose por los daños una indemnización de 3.775 euros, según informe pericial acompañado con la demanda. La Comunidad demandada se opuso a la demanda y la sentencia de instancia la estimo condenando a la demandada a pagar la suma reclamada, intereses y costas. Y contra tal sentencia se alza la demandada que interpone recurso de apelación y solicita su revocación a fin que se dicte otra que desestime la demanda, con costas para la actora, alegando, en síntesis, como motivos del recurso los siguientes:1º) incongruencia en la sentencia en relación con la causa de pedir en la demanda, pues en la misma no se denuncia que la tubería de desagüe sea defectuosa o esté mal entroncada, o que existan fisuras o grietas en el entronque de la misma con el muro exterior del edificio; 2º) no haberse probado que el siniestro por filtración de agua sea debido al mal estado de conservación o mantenimiento de elementos comunitarios como lo son las tuberías de desagüe o los muros de cierre del edifico; 3º) ser debido el siniestro a un riesgo extraordinario como lo es el hecho en los días que se produjo cayeron precipitaciones extraordinarias en la ciudad de Burgos, se produjo una crecida extraordinaria de los ríos, entre ellos el Vena a cincuenta metros del local, con consiguiente aumento del nivel freático que subió por encima de donde sitúa el entronque de la tubería de desagüe con el muro exterior del edificio, por todo lo cual debe estimarse que estamos ante un caso de fuerza mayor previsto en el art. 1.105 del CC; 4º) la valoración de los daños es excesiva, y lo prueba un informe emitido para la propia aseguradora del local que los valora en una cantidad inferior, no incluyendo una partida de 29 pantalones si contemplada en el informe aportado por la actora. La parte demandante y apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia con costas a la parte apelante.

II.- No existe la incongruencia entre la sentencia dictada y lo alegado en la demanda como causa de pedir o fundamento de la pretensión deducida, pues la demanda se funda en la responsabilidad civil generada por el mal estado de conservación de elementos comunitarios, y en concreto se denuncia que el agua se filtró y penetró en el sótano del local por la junta entre la tubería de desagüe comunitaria, para fecales y aguas pluviales, y el entronque de la misma con el muro exterior en el sótano del edifico en el lado de la CALLE000, de donde la tubería va a dar a la arqueta exterior sita en el subsuelo de la citada calle para luego entroncar con el colector comunitaria, señalándose en la demanda, en consonancia con los informes aportados que la citada junta está mal sellada y no es impermeable, dado que presenta fisuras, y que esta vía fue la que permitió la penetración del agua en el local desde el exterior. Y tal es la cusa que estima la sentencia como fundamento de la responsabilidad de la Comunidad demanda y de su condena, por lo cual existe congruencia entre lo pedido la causa o fundamento por lo que se pide y lo concedido en la demanda y el fundamento por el cual se concede o se condena. Ningún reproche cabe hacer en este sentido a la sentencia dictada.

III.-Indudablemente la parte actora está obligada a probar los hechos alegados en su demanda como constitutivos de la pretensión en ella ejercitada, y en concreto que el agua que penetró desde el exterior en el local y causó los daños a las prendas depositadas en el sótano, lo hizo por la junta de entronque entre la tubería comunitaria y el muro exterior del edificio junto a la CALLE000, por estar fisurada y no impermeabilizada la junta de entronque.

Y tal hecho ha quedado probado tal como se señala en la demanda por la prueba pericial, en concreto por los informes emitidos por el perito Sr. Rodolfo y Sr. Roque, ambos ratificados en juicio de forma contradictoria y presencia de la juez de instancia, quien tras oírles concluyó tal como estos dictaminan que la junta de entronque de la tubería con el muro exterior del edifico en la CALLE000 estaba fisurada y por ello no estaba debidamente impermeabilizada, siendo está la vía de entrada del agua desde el exterior.

La anterior conclusión queda avalada por un dato importante cual es la fotografía de tal entronque que consta en los informes. Por desgracia las fotografías que obtenemos por el expediente digital son el blanco y negro y sin la debida nitidez, pero sin duda la juez de instancia pudo ver las fotografías en color y ejercitando la inmediación comprobar que la aseveración de los peritos es correcta y queda constatada por tales fotografías.

Por lo demás el anterior hecho probado conlleva una importante consecuencia jurídica, que los elementos comunitarios (entronque de la tubería con el muro exterior de la comunidad) no están debidamente conservados y mantenidos, pues tal conservación exigía la adecuada impermeabilización, y por ello la reparación de las fisuras, y ello genera la correspondiente responsabilidad civil de la comunidad de propietarios por incumplir su deber legal de mantener los elementos comunitarios en el debido estado de conservación, responsabilidad que es de naturaleza objetiva y no precisa de la prueba específica de algún tipo de prueba, al margen de la posible alegación de fuerza mayor, lo cual examinaremos en el posterior fundamento.

IV.-En relación con el motivo en que se alega que el siniestro fue debido a un riesgo extraordinario y que debe considerase que estamos ante un caso de fuerza mayor del art. 1.105 del CC, hemos de comenzar diciendo que la contestación que tanto el Excmo. Ayuntamiento de Burgos y la Confederación Hidrográfica del Duero hacen de los oficios remitidos como prueba documental, acreditan sin lugar para la duda que los días 20 y 21 de abril de 2016, en los que se produjo el siniestro enjuiciado, tuvieron lugar en la ciudad de Burgos y su comarca lluvias o precipitaciones que por su intensidad pueden calificase como extraordinarias, y que tal es lluvias tuvieron dos consecuencias, primera el aumento del caudal de los ríos Arlanzón y Vena - el local donde se produjo el siniestro está a escasos cincuenta metros del puente de San Lesmes sobre el segundo río - y segunda el aumento del nivel freático del subsuelo, habiendo dictaminado el perito de la demandada que tal nivel bien pudo subir hasta el punto donde está el entronque de la tubería de desagüe comunitaria con el muro exterior, que es donde, como hemos dicho, tuvo lugar la entrada del agua.

Ahora bien, coincidimos con la juez de instancia cuando señala que no estamos ante un riesgo extraordinario del que sea responsable el Consorcio de Compensación de Seguros. En tal sentido el Reglamento del seguro de riesgos extraordinarios de los que debe responder el Consorcio, señala entre ellos la inundación extraordinaria, la cual define, en su art. 2-1 c) diciendo:

'Inundación extraordinaria: el anegamiento del terreno producido por la acción directa de las aguas de lluvia, las procedentes de deshielo o las de los lagos que tengan salida natural, de los ríos o rías o de cursos naturales de agua en superficie, cuando éstos se desbordan de sus cauces normales, así como los embates de mar en las costas. No se entenderá por tal la producida por aguas procedentes de presas, canales, alcantarillas, colectores y otros cauces subterráneos, construidos por el hombre, al reventarse, romperse o averiarse por hechos que no correspondan a riesgos de carácter extraordinario amparados por el Consorcio de Compensación de Seguros, ni la lluvia caída directamente sobre el riesgo asegurado, o la recogida por su cubierta o azotea, su red de desagüe o sus patios.'

Pues bien, nada de ello se produjo los días del siniestro, pues no tuvo lugar una anegación del terreno por el agua, dado que los ríos no se desbordaron, como así ocurrió en las célebres inundaciones ocurridas en la ciudad de Burgos en 1876 y 1930 de las que los soportales de la Casa Consistorial dan fe con las respectivas marcas rojas.

Tiene razón el letrado de la demandada cuando en su recurso afirma que para apreciar la existencia de fuerza mayor del art. 1.105 del CC no es preciso que estemos ante un riesgo extraordinario, pues tal riesgo sólo establece los supuestos en los que debe responder el Consorcio, y la existencia de la fuerza mayor viene determinada por la existencia de un daño que ora no pudo preverse o que ora no puedo evitarse. Sin embargo, no es este el caso de autos.

Y en efecto, todos los que vivimos en Burgos sabemos que con cierta frecuencia, ora por lluvias extraordinarias, ora por el efecto de derretirse la nieve de la sierra después de grandes nevadas, el cauce de los ríos Vena y Arlanzón experimenta grandes crecidas que hacen que el agua cubra todo el cauce de los dos ríos de pared a pared, en espectáculo digno de verse y que hace que lo que de ordinario son simples riachuelos o arroyos se conviertan en ríos dignos de tal nombre Lo anterior, que indudablemente provoca el aumento del nivel freático sobre el subsuelo, no es nada excepcional pues ocurre cada ciertos años, por lo cual no estamos ante un fenómeno imprevisible ni inevitable, que pueda originar un supuesto de fuerza mayor.

Indudablemente el nivel freático del subsuelo subió, con toda probabilidad hasta donde ésta el punto de entronque de la tubería comunitaria con el muro exterior. Pero la filtración del agua al interior del local de la parte actora no se hubiera producido en el caso de estar debidamente impermeabilizada la junta que marca el entronque de la tubería con el muro, y en definitiva si se produjo la filtración es porque tal junta presentaba las fisuras denunciadas en la demanda y acreditadas por la prueba pericial y fotográfica.

Y la confirmación más evidente a todo lo dicho nos la da el hecho que no haya constancia de siniestros similares en los locales de las calles adyacentes al Rio Vena y próximas al local siniestrado, en concreto las calles San Juan, Hortelanos, La Puebla o San Lesmes, en ninguna de las cuales consta que se produjesen siniestros. Por otra parte, los partes de siniestros que motivaron la intervención de los servicios municipales indican que estamos ante siniestros puntuales y no generalizados. De existir, como pretende la demandada, un supuesto de fuerza mayor en el que la subida del nivel freático origina de forma inevitable filtraciones de agua en los sótanos de los locales, las filtraciones en los locales de las calles próximas al río Vena serían generalizadas, y tal cosa no pasó. Si la filtración se produjo en el local de la actora fue sin duda porque el susodicho entronque no estaba debidamente impermeabilizado y presentaba fisuras.

V.-Por último, queda por examinar la impugnación que la demandada realiza de la valoración de los daños recogida en la sentencia, y que considera excesiva y no acreditada.

Tal valoración de daños se funda en el informe pericial aportado con la demanda y ratificado de forma contradictoria por el perito que lo emitió, quien contestó a las preguntas de las partes, señalando que vio las prendas valoradas y su afectación por el agua, que había prendas con facturas y otras que no las tenían por ser prendas antiguas y que en estás aplicó las correspondientes depreciaciones. Indudablemente el hecho que existan prendas sin factura no impide su valoración, que deberá ser menor por ser prendas antiguas de difícil venta, pero ello fue lo que hizo el perito al aplicar importantes depreciaciones.

La principal queja de la parte apelante es que la valoración del perito de la actora es muy superior a la valoración de un peritaje de los daños realizado para la aseguradora del local, que no se aportó por la actora (con mala fe según la apelante) y en el cual se valoran las prendas dañadas en 2.227,91 euros frente a los 3.775 euros del informe de la actora acogido por la sentencia, valorándose en el informe de la aseguradora del local 357 prendas, mientras que el informe de la demanda valora 386 prendas.

La aseguradora del local demandado - Segur Caixa - rechazó el siniestro, y no consta que enviase copia del informe emitido por su perito a la sociedad actora, por lo que no puede reprocharse que ésta actuase con mala fe al no aportarlo. Si consta que dicha aseguradora comunicó el informe a 'Mapfre', que bien pudo tener conocimiento del informe y solicitar la citación del perito que lo emitió.

Tal como señala la juez de instancia el informe de la aseguradora del local no fue ratificado en juicio y sometida a la debida contradicción que es exigible para que las pruebas surtan efecto probatorio. Y como hemos dicho la falta de ratificación contradictoria no es algo que pueda imputarse a la parte actora, y si a la demanda.

Al margen de las valoraciones de las prendas por aplicación de distinto margen de depreciación la principal discrepancia entre los dos informes periciales, el de la actora y el de 'Segur Caixa' es que en el segundo no se valora una partida de 29 pantalones que si se valora en el informe aportado con la demanda con un valor de 912 euros. La apelante afirma que tal partida no pude considerase como indemnizable pues no consta su existencia o su afectación por el agua. Debemos discrepar de tal afirmación, pues si el perito de la actora ha valorado tal partida de pantalones es porque los ha visto y ha podido comprobar que están afectados por el agua. Estimar lo contrario, sin fundamento para ello, es decir simplemente que el perito miente en su informe e incurre con ello en delito.

A todo lo anterior es preciso añadir una importante consideración que hace la parte actora apelada al contestar el recurso y que este juzgador asume, que no es otra que el perito de la aseguradora de la Comunidad - 'Mapfre' - visitó el local siniestrado a los pocos días de suceder el siniestro y tuvo la oportunidad de ver las prendas afectadas y proceder a su valoración, cosa que no hizo, por lo cual ahora la comunidad demandada no puede quedarse de la valoración que de las prendas hace el perito de la actora, pues ella tuvo la oportunidad de haber aportado un informe contradictorio al de la actora y no lo hizo.

VI.-Lo expuesto en los anteriores fundamentos de Derecho nos lleva a desestimar el recurso de apelación y con ello a confirmar la sentencia dictada, con expresa imposición de las costas procesales generadas en esta alzada por el recurso a la parte apelante ( art. 398-1 de la LEC)

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EFIFICIO NÚM. NUM000 DE LA CALLE DIRECCION000 DE BURGOS' contra la Sentencia dictada en fecha 6 de febrero de 2019 en los Autos del Juicio Verbal núm. 234/18 del Juzgado de Primera Instancia número 8 de los de Burgos promovido contra dicha demanda por la representación procesal de la mercantil 'Repostage, SL' y, en su consecuencia, confirmar tal Sentencia en todos sus pronunciamientos, imponiendo las costas procesales generadas por tal recurso en esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso conlleva la pérdida por la parte apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la LOPJ .

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal dentro del plazo de veinte días desde su notificación mediante escrito motivado a presentar en este Tribunal y para su conocimiento y resolución por la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y se notificará en forma a las partes, lo pronuncio, mando y firmo.