Sentencia CIVIL Nº 604/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 126/2019 de 09 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 126/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 1 DE BAZA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 339/2017
PONENTE SR. LÓPEZ FUENTES.-
S E N T E N C I A Nº 604
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 9 de septiembre de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 126/2019, en los autos de
juicio ordinario nº 339/2017, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Baza, seguidos en virtud de
demanda de don Jesús Luis y Eulalia , representados por la procuradora doña María del Mar García Perales
y defendido por la letrada doña Ana Belén Echevarría Sánchez; contra Banco Mare Nostrum S.A., representado
por el procurador don Andrés Morales García y defendido por el letrado don José Viñolo López .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 2 de octubre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Mª del Mar García Perales, en nombre y representación de Don Jesús Luis y Doña Eulalia contra 'BANCO MARE NOSTRUM' declaro la nulidad por abusiva de la cláusula referente a 'intereses ordinarios' condenando a la demandada a la devolución a la prestataria de aquellas cantidades abonadas en exceso por aplicación del IRPH en relación al índice de referencia Euribor, cantidad que habrá de determinarse en fase de ejecución de sentencia, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, incrementados en dos puntos a partir de esta resolución.

Igualmente, declaro la nulidad de la cláusula H) relativa a intereses de demora y de la cláusula G) relativa a los gastos a cargo del prestatario, insertas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, en los términos que constan en la fundamentación jurídica de esta resolución.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por las partes demandante y demandado mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 7 de febrero de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 15 de febrero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 4 de julio de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por los actores D. Jesús Luis y Dña. Eulalia , declarando, entre otros pronunciamientos, la nulidad por abusiva de la cláusula relativa a 'intereses ordinarios' y condenando a la entidad demandada a reintegrar a los actores las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la cláusula IRPH en relación al euribor, más los interese legales.

Frente a la referida resolución se alza, de un lado, la parte demandada, alegando: a) vulneración del artículo 5.1 de la LEC y de la jurisprudencia relativa a los préstamos cancelados, falta de legitimación activa y de interés legítimo y vulneración del principio de seguridad jurídica; b) vulneración por aplicación indebida del control de transparencia respecto del tipo IRPH.

De otro lado, los actores también apelan en relación con el pronunciamiento sobre costas de la resolución recurrida.

Cada parte se opuso al recurso interpuesto por la contraria.



SEGUNDO.- Entrando a analizar el recurso interpuesto por la parte demandada BANCO MARE NOSTRUM S.A., y en cuanto a la cancelación del préstamo, el motivo del recurso debe decaer, siendo esta cuestión resuelta por este Tribunal de apelación en la sentencia de 24 de abril de 2018. (rec. 708/2017) donde se cancelaba el préstamo entregando el inmueble hipotecado en pago de la deuda y decíamos que era 'opinión mayoritaria de esta Sala que el hecho de que se hubieran cancelado las dos operaciones de préstamo en junio de 2014 mediante la dación en pago del inmueble hipotecado previa liquidación del saldo pendiente de pago no le impide a la prestataria que hizo la dación en pago y canceló las operaciones, solicitar posteriormente la nulidad de las condiciones generales que considera nulas, pues ninguna referencia concreta se hizo a ello a pesar de que para entonces ya era conocida la jurisprudencia del TS sobre el posible carácter abusivo de este tipo de cláusulas y reclamar las cantidades que haya abonado de más.'.

En este mismo sentido la sentencia de la AP de Gerona sección 1, de 5 de julio de 2018 (rec. 332/2018): 'El motivo no puede ser acogido, pues no sólo no existe norma legal que impida la declaración de nulidad de un contrato ya consumado, sino que incluso se permite la nulidad de un contrato después de su consumación, pues el artículo 1.301 del Código civil fija el plazo para instar la nulidad en el caso de error o dolo desde su consumación y en el caso de incapaces o menores desde que salieron de la tutela, lo cual significa la posibilidad de instar la nulidad de un contrato tras haberse cumplido todas las prestaciones. Y lo mismo puede decirse si se solicita la nulidad de alguna de sus cláusulas. Lo argumentado por el recurrente tendría lógica jurídica si la declaración de nulidad de una cláusula no tuviera ninguna consecuencia jurídica - nulidad del vencimiento anticipado de un contrato ya cumplido íntegramente-, pero no respecto de aquellas cláusulas que pueden tener consecuencias de devolución de determinadas contraprestaciones. Y más aun si la cláusula cuya declaración de nulidad se fundamenta en la nulidad absoluta por contravenir una norma imperativa o prohibitiva, como es el caso, y si ello tiene como consecuencia la devolución de prestaciones o el cumplimientos de otras como consecuencia de la declaración de nulidad, ningún impedimento jurídico existe para acordarlo'.



TERCERO.- En el caso ahora analizado es un hecho no discutido que el interés remuneratorio en el préstamo, en una segunda fase, se pactó variable y dentro de las cláusulas financieras, se dice que el índice de referencia adoptado es 'el tipo medio publicado en el BOE por el Banco de España, para préstamos hipotecarios para Cajas de Ahorros a más de tres años....' Posteriormente se establece en la escritura, para el caso de no publicación del mencionado índice de referencia, otros sustitutivos.

Y si la parte prestataria no discute que en las escrituras de préstamo se pactó un interés remuneratorio variable, resulta evidente que ello obligaba a incluir un índice de referencia a partir del cual calcular periódicamente el tipo de interés remuneratorio aplicable al contrato y, de hecho, se fijó como índice de referencia el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años y publicado en el BOE como índice o tipo de referencia oficial, cláusula que venimos entendiendo no puede ser considerada abusiva, de conformidad con el considerando décimo noveno de la Directiva 93/13 '[...] la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación', y el artículo 4.2 de la Directiva mencionada '[L]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida [...]'. Y dada su redacción e incorporación al contrato superaría el doble control de transparencia que exige la jurisprudencia del TS en la sentencia de 9 de mayo de 2013, de hecho, lo que pretende la parte recurrente es que o no tenga obligaciones de pagar una contraprestación o que se le aplique otro tipo de referencia distinto al pactado en el contrato, en concreto el Euribor por entender que resultaría más ventajoso para sus intereses.

Planteamiento que no puede prosperar al ser una pretensión ajena al concepto de abusividad desarrollado por la jurisprudencia del TS y desde luego no explica la parte porqué el IRPH incumpliría la normativa de transparencia bancaria, qué datos de este índice oficial debían haberle proporcionado para que comprendiera su alcance y sin embargo el Euribor, como índice de referencia que solicita que se le aplique, sí superaría todas estas objeciones.

Por otro lado no podemos olvidar que como se ha pactado en la escritura un tipo de interés remuneratorio variable, si fuera nulo por abusivo el índice de referencia pactado la consecuencia sería la nulidad del contrato pues no podría subsistir sin esta cláusula, de conformidad con el art. 6 de la Directiva 93/2013y el art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, al decir este último precepto que 'Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas'.

Si se declarase la nulidad del índice de referencia pactado en el contrato, faltaría uno de los elementos esenciales del préstamo, en concreto, el precio o retribución a pagar por el prestatario como contrapartida, precio que no puede dejarse su determinación ni a la sola voluntad del obligado al pago ni es competencia de los tribunales fijar la contrapartida de las prestaciones y si no puede subsistir sin esta cláusula, los contratantes deberían restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses.

Este mismo criterio se sigue por la AP de Barcelona Sección 15, sentencia de 17 de octubre de 2017 (rec.

404/2016) y la AP de Madrid Sección 28, sentencia de 12 de junio de 2016 (rec. 462/2015), entre otras muchas y que ha sido confirmado por la sentencia del Pleno del TS de 14 de diciembre de 2017 (rec. 1394/2016).

La estipulación, clara, comprensible, establecida con carácter principal, sobre el tipo de referente aplicable para determinar el interés variable, IRPH, no puede estimarse carente de transparencia, ni abusiva, como así establece el Tribunal Supremo en su reciente pronunciamiento de 22 de noviembre último, estimando recurso de casación frente a sentencia dictada por la AP de Alava.

El contrato expone de manera transparente la referencia empleada, y por tanto su influencia en la revisión del tipo de interés variable. No puede establecerse que adolezca de falta de transparencia (STJUE 30 de abril de 2014), contando los consumidores con los criterios precisos y comprensibles en orden a poder evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que se derivan a su cargo de la reglamentación contractual prevista en este punto.

Los parámetros jurisprudenciales aplicados, respecto a la falta de transparencia en relación a la cláusula suelo, no permiten en este caso, sin más, considerar no transparente el referente de tipo variable enjuiciado. Por otra parte, no podemos establecer que el consumidor no comprenda el IRPH, como referente del interés variable, pero si el Euribor, cuya aplicación interesa.

Como ya dijimos en nuestra sentencia de 18 de Diciembre de 2017, no puede estimarse la nulidad solicitada, simplemente, porque otro tipo de referente pudiera ser más favorable a los demandantes. Además debemos señalar que aquí el control de contenido no puede extenderse al del equilibrio de las contraprestaciones, según la doctrina jurisprudencial, STS 9 de mayo de 2013, tomando como antecedente su Sentencia de 18 de junio de 2012, en la medida en que la cláusula que nos ocupa forma parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, referida al objeto principal del contrato.

Fácilmente podemos apreciar, que aquí no estamos ante la introducción sorpresiva del tipo de referencia en el contrato, oculto, o de manera que pudiera estimarse que provocase una alteración subrepticia del precio del crédito sobre el que el prestatario creía haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en fase precontractual. Tampoco existe ningún elemento de prueba, que permita establecer, que el consumidor podía entender concertado, como referente del tipo de interés variable el Euribor, y desde luego no puede concluirse de este modo porque hoy le sea más favorable.

El control de transparencia, que debe permitir al adherente conocer la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, y la carga jurídica del mismo, estableciéndose el índice del tipo de interés variable a pagar, de modo principal, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato, debe estimarse en este caso cumplido, pudiendo consultarse fácilmente los índices publicados oficialmente determinantes del IRPH, como los de otro referente dotado de la misma difusión. Por tanto ello excluye que pueda estimarse agravada la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de la condición general controvertida, cuya transcendencia jurídica y económica no pudo pasar inadvertida, porque no se le dio un tratamiento impropiamente secundario.

Por otra parte, en la STS 13 de enero de 2015, se rechazó, en situación similar, que la revisión del tipo de interés se efectuase unilateralmente por la prestamista.



CUARTO.- El Tribunal Supremo ha dictado recientemente la sentencia de Pleno de 14 de Diciembre de 2017 relativa a la aplicación del índice de referencia IRPH.

Por su interés, y dado que resulta de aplicación directa al caso que nos ocupa, recogemos a continuación los fundamentos de derecho más interesantes, subrayando en negrita aquellos aspectos que nos parecen de mayor relieve.



SEXTO.-Control de transparencia de la cláusula de interés variable que lo referencia al IRPH.

1.- Como hemos visto, el IRPH-Entidades utilizado en el contrato litigioso es un índice definido y regulado legalmente, que se incorpora a un contrato de préstamo a interés variable mediante la predisposición por la entidad financiera prestamista de una condición general de la contratación. No obstante, la parte predisponente no define contractualmente el índice de referencia, sino que se remite a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones legales para este tipo de contratos. Por ello, es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices se ajusten a la normativa, lo que hace que ese control quede fuera del ámbito de conocimiento de los tribunales del orden civil . La administración tiene mecanismos de sanción respecto de aquellas conductas de las entidades financieras que contravengan las normas sobre transparencia bancaria.

2.- En consecuencia, el índice como tal no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores. El art.4 LCGC excluye de su ámbito de aplicación las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, al igual que hace el art. 1.2 de la Directiva 93/13 . Así lo indica también el preámbulo de la Directiva, cuando dice que: '(c)onsiderando que se supone que las disposiciones legales o reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan, directa o indirectamente, las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores no contienen cláusulas abusivas; que por consiguiente, no resulta necesario someter a las disposiciones de la presente Directiva las cláusulas que reflejan las disposiciones legales o reglamentarias imperativas ni las disposiciones de convenios internacionales de los que los Estados miembros o la Comunidad sean parte; que a este respecto, la expresión 'disposiciones legales o reglamentarias imperativas' que aparece en el apartado 2 del artículo 1 incluye también las normas que, con arreglo a derecho, se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo'.

3.- Como reconoce la propia sentencia recurrida, no puede controlarse judicialmente el carácter abusivo de una condición general de la contratación cuando la misma responda a una disposición administrativa supletoria, ya que en estos casos el control sobre el equilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes viene garantizado por la intervención de la administración pública, siempre y cuando su contenido no haya sido modificado contractualmente. Lo que tiene como consecuencia que, en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, no pueda valorarse el modo en el que se ha fijado un índice de referencia legalmente predeterminado, ni quepa analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco cabe ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública .

4.- En suma, ni a tenor de la Directiva 93/13/CEE, ni de la LCGC ni del TRLGCU puede controlarse un índice de referencia, como el IRPH- Entidades, que ha sido fijado conforme a disposiciones legales. Solamente puede controlarse que la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente . Para lo cual, ha de tenerse en cuenta, como ya se ha dicho, que el interés remuneratorio es el precio del contrato de préstamo. En consecuencia, las cláusulas que se refieren al modo de determinación del interés remuneratorio afectan a los elementos esenciales del contrato que determinan su objeto principal ( sentencia 367/2017, de 8 de junio ).

5.- Analizada bajo este prisma la cláusula tercera bis del contrato objeto de litigio, se aprecia que el interés remuneratorio variable se determina conforme a la aplicación de uno de los tipos legales de referencia, en concreto el IRPH-Entidades. Gramaticalmente, la cláusula es clara y comprensible y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España. De forma que, desde esta perspectiva, la cláusula en cuestión supera el control de inclusión , como también afirma la sentencia recurrida.

6.- En cuanto al control de transparencia, postulado por el demandante y realizado por la sentencia recurrida, se dice que el mismo obligaba a la prestamista a: (i) explicar cómo se configuraba el tipo de referencia, cómo había evolucionado y cómo podría evolucionar en el futuro; (ii) poner en relación el tipo de referencia elegido con otros tipos legalmente previstos; y (iii) ofrecer al prestatario la posibilidad de elección entre los diversos tipos existentes en el mercado. Como veremos a continuación, estos requerimientos no eran exigibles.

En la antes citada sentencia 367/2017, de 8 de junio , así como en la 593/2017, de 7 de noviembre , definimos el control de transparencia respecto de las cláusulas que afectan a elementos esenciales del contrato, al decir: '4.- [..a]demás del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

'5.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'.

7.- En las sentencias del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo , y 171/2017, de 9 de marzo (esta última, ya con cita de la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, C-421/14 ), nos hemos referido a la transparencia de la cláusula de interés remuneratorio, que debe haber sido redactada por el profesional de manera clara y comprensible, y que, en el caso de intereses variables, ha de quedar claro que el precio del crédito está constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados. Y concluíamos en la segunda de las resoluciones pactadas: 'Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

'Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó'.

8.- En consecuencia, para determinar la transparencia de la cláusula que incorpora el índice de referencia (IRPH- Entidades) habrá que ver si el consumidor era consciente, porque había sido informado, de que esa cláusula configuraba un elemento esencial, así como la manera en que se calculaba el interés variable. Dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial.

Al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precepto del préstamo.

9.- Igualmente, no se puede obligar a una entidad financiera a utilizar u ofrecer varios de los índices oficiales, por la misma razón que no se le puede exigir que únicamente ofrezca tipos fijos o solo tipos variables. Ni era exigible a la entidad prestamista una explicación pormenorizada del modo en que se determina el índice de referencia, porque su elaboración estaba bajo la supervisión del Banco de España. Además, en este caso, la mención del índice no se hacía siquiera mediante una denominación que pudiera resultar desconocida para el consumidor, sino mediante su definición básica, que resultaba ilustrativa: 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de entidades de crédito'.

Tampoco era exigible, a efectos del control de transparencia, que se ofreciera al prestatario la opción de contratar con otros índices de referencia, como el Euribor que, ex post facto, en los años posteriores a la celebración del contrato, se ha observado que ha tenido un comportamiento más económico para el consumidor. Los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se supervisan por el Banco de España y se publican mensualmente en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además, se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí.

La transparencia en la contratación mediante condiciones generales no exige que el predisponente tenga una oferta más o menos amplia. Basta con que el adherente pueda conocer sin especiales esfuerzos cuál era el índice de referencia, de entre los varios admitidos legalmente, que se utilizaba por el predisponente en el contrato en cuestión, y el diferencial a aplicar sobre tal índice que utilizaba el predisponente para el cálculo del interés remuneratorio del préstamo ofertado.

10.- La Audiencia tiene muy presente que el Euribor ha tenido un comportamiento más favorable para el consumidor que el IRPH, pero aparte de que dicha circunstancia se hace desde un sesgo retrospectivo que no puede servir de pauta para el control de transparencia, no tiene en cuenta que el tipo de interés no se forma solo con el índice de referencia, sino también con el diferencial, y no consta que los diferenciales aplicados a préstamos con Euribor fueran también más beneficiosos para el prestatario que los aplicados a préstamos con IRPH. Al contrario, estadísticamente, en los préstamos con este último índice de referencia los diferenciales son más bajos. Lo que, lógicamente, sirve para hacer competitiva la oferta, puesto que a un índice de referencia que supone un tipo porcentual más alto que otros, como el Euribor, se le añade un diferencial menor..........

Además, la Audiencia Provincial tampoco tiene en cuenta otra circunstancia, y es que los diferenciales tenían una mayor o menor magnitud en función de otros datos contractuales, como la vinculación del cliente con la entidad, la domiciliación de la nómina, de otros recibos, la contratación de otros productos, etc. Por lo que resulta imposible anudar la transparencia del tipo de interés al mero hecho de su referenciación a uno u otro índice oficial....................

11.- El estándar de validez de este tipo de cláusulas referenciadas a un tipo oficial lo establecía, aparte de las normas de transparencia bancaria antes transcritas, la Disposición Adicional Primera I- 2ª de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 (actual art. 85.3 TRLGCU), al exigir que: (i) se trate de un índice legal; y (ii) en el contrato se describa el modo de variación del tipo. Circunstancias ambas que se dan en el caso.

Con esos datos es fácilmente comprensible el precio del préstamo, puesto que el consumidor puede conocer de manera sencilla que tendrá que pagar el resultado de sumar el índice y el diferencial. Y aquí radica fundamentalmente la diferencia con los préstamos con cláusula suelo, en que dicha comprensibilidad quedaba oscurecida por el hecho de que el coste del préstamo no funcionaba siempre con esos dos elementos, al establecerse un tope mínimo por debajo del cual el diferencial no fluctuaba.

12.- No debe confundirse el hecho de que los datos facilitados por las entidades conformantes del índice afecten a su valor resultante, algo consustancial al procedimiento de su cálculo, con la posibilidad de su manipulación.

Tampoco cabe presumir que se ofreció el IRPH porque se sabía que iba a tener un comportamiento más favorable para los prestamistas que el Euribor. Los valores del IRPH resultaban de la media de los tipos de interés medios aplicables para la adquisición de vivienda de precio libre en España, lo cual, por definición, incorporaba en dicha media todas operaciones de financiación hipotecaria tanto a interés fijo como variable, entre las que también se encontraban las operaciones referenciadas al Euribor. Ello es relevante porque, dado que hasta ahora el Euribor ha tenido un valor inferior al IRPH, el Euribor también influyó en la conformación a la baja de los valores del IRPH, puesto que las operaciones referenciadas a dicho índice se incluían en el cálculo de este último. Lo que pone más que en entredicho la conclusión, también de sesgo retrospectivo, según la cual la prueba de que el IRPH convenía más a priori a las entidades financieras es que el Euribor bajó más.

13.- Subyace bajo la argumentación del demandante/recurrido y de la Audiencia Provincial que la transparencia habría exigido que la entidad prestamista hubiera informado al cliente sobre el comportamiento futuro del IRPH, lo que por definición es imposible . Y en cuanto al comportamiento anterior, hasta noviembre de 2008, el valor del IRPH y del Euribor había sido bastante similar (menos de un punto de diferencia), aparte de que no cabe olvidar que los diferenciales aplicados eran distintos y condicionaban el resultado final; y que esos diferenciales eran menores en los préstamos referenciados al IRPH que en los referenciados al Euribor, pues de otro modo los primeros no habrían resultado competitivos.

En tales condiciones, lo único de lo que podría haberse informado, además de lo que se informó (que el índice era el IRPH, que ese índice se publicaba en el BOE y en qué consistía), era que si el IRPH evolucionaba más desfavorablemente que el Euribor, podría ser peor para el demandante, si pese a los distintos márgenes, el resultado era superior. Pero eso era una obviedad, porque resulta evidente que siempre que existen varios índices oficiales, los prestatarios cuyos préstamos estén referenciados al índice que en el futuro se comporte mejor (en el sentido de que baje más o suba menos) saldrán ganando, y los que lo estén al índice que evolucione peor, saldrán perdiendo. Como ocurre con los préstamos fijos: si el índice al que está referenciado el préstamo a interés variable más el diferencial baja por debajo del tipo fijo, los prestatarios que hayan optado por éste saldrán perdiendo; si ocurre lo contrario, saldrán ganando.

Para que en el mercado del crédito fueran competitivos los préstamos referenciados al IRPH y poder ofertar un TAE similar a los préstamos referenciados al Euribor, es claro que en aquéllos el diferencial tenía que ser menor.

Lo relevante no era, pues, la diferencia en ese momento entre IRPH y Euribor, sino cuál iba a ser la evolución futura. Y eso no puede exigirse al banco que lo conociera, ni que, por tanto, lo informara; sobre todo en un préstamo con un plazo de duración de 35 años.

Por último, resulta cuando menos contradictorio afirmar que el banco sabía que el IRPH le iba a ser más beneficioso que el Euribor y que, sin embargo, el primero de tales índices solo se haya utilizado en un número de préstamos en nuestro país que no llega al 15%. Salvo que se presuma que en la inmensa mayoría de préstamos referenciados al Euribor las entidades estaban dispuestas a perder cuota de beneficios. De hecho, por las mismas razones por las que la Audiencia Provincial anula la referencia al IRPH podría haber anulado una referenciación al Euribor, si su evolución hubiera sido más desfavorable para el consumidor.

14.- Como consecuencia de todo lo expuesto, el segundo motivo de casación debe ser estimado, porque la cláusula controvertida superaba el control de transparencia. Y al no apreciarlo así, la Audiencia Provincial infringe los arts. 80.1 y 82 TRLGCU y 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Lo que le lleva, no solo a anular y expulsar del contrato la cláusula de interés remuneratorio, sino incluso a dejar el préstamo sin interés (ni siquiera sobrevive el diferencial del 0,50%), como si se tratara de un préstamo usurario.

Procede, por tanto, estimar el segundo motivo del recurso interpuesto por la entidad bancaria demandada.



QUINTO.- En cuanto al recurso interpuesto por los actores, referenciado al pronunciamiento sobre costas, debe ser rechazado, habida cuenta de que le han sido desestimadas sus pretensiones relativas a la nulidad de la cláusula IRPH (mediante la presente resolución) y la devolución de los gastos del otorgamiento de la escritura, lo que supone una estimación parcial de la demanda, y por ello no ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno sobre costas en primera instancia.



SEXTO.- Al ser estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad demandada, no ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada que deriven de dicho recurso de apelación ( artículo 398.2 de la LEC).

Contrariamente, al ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de los actores procede imponerles a los mismos las costas causadas en la presente alzada que deriven de la interposición de dicho recurso ( artículo 398.1 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO MARE NOSTRUM S.A.

contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Baza, con fecha de 2 de Octubre de 2018, en los autos de juicio ordinario nº 339/2017, y, desestimando al propio tiempo el recurso de apelación interpuesto por la representación de los actores D. Jesús Luis y Dña. Eulalia contra la mencionada resolución, debíamos, previa revocación parcial de la referida sentencia: A) Dejar sin efecto el pronunciamiento contenido en la sentencia recurrida relativo a la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula relativa a 'intereses ordinarios' y la condena de la entidad demandada a reintegrar a los actores las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la cláusula IRPH.

B) Mantener la sentencia recurrida en todo lo demás.

C) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada que deriven del recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO MARE NOSTRUM S.A..

D) Imponer a los actores D. Jesús Luis y Dña. Eulalia las costas causadas en la presente alzada que deriven de la interposición de su recurso de apelación.

Devuélvase a la entidad bancaria apelante el depósito constituido, y dese el destino legal al depósito constituido por los actores apelantes.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.