Sentencia CIVIL Nº 604/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 557/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000604/2019

Ilmo. Sr. Presidente

D. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO

D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA

En Pamplona/Iruña, a 28 de noviembre del 2019 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 557/2019, derivado del Familia. Divorcio contencioso nº 106/2017 - 00, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, la demandante, Dña. Marcelina,representada por la Procuradora Dª Teresa Sarasa Astráin y asistida por la Letrada Dª Raquel Saralegui Iglesias; parte apelada, el demandado D. Gervasio,representado por el Procurador D. Jaime Goñi Alegre y asistido por la Letrada Dª María Belén Iribarren Gasca.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de febrero del 2019, el referido Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Familia. Divorcio contencioso nº 106/2017 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Estimando en parte la demanda de divorcio presentada por la procuradora Sra Sarasa en representación de Dña Marcelina frente a D. Gervasio representado en autos por el procurador SR Goñi debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio que ambos contrajeron en DIRECCION000( Navarra) el día 29 de Julio de 1988 con los efectos inherentes a esa declaración y los siguientes:

Se establece a cargo del padre la obligación de pago de una pensión de alimentos a la madre para el sostenimiento de la hija común Pilar en cuantía de 250 € al mes que se abonará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y que se actualizará en Enero de cada año con arreglo a las variacioes de IPC. Se atribuye a la esposa el derecho de uso de la vivienda familiar con el límite temporal de la liquidación de la sociedad económico matrimonial haciendo constar que , si en el inventario de la misma no se reconoce derecho alguno sobre la vivienda de la sociedad de conquistas el límite temporal será el referido del término del inventario. No ha lugar a reconocer a la esposa una pensión de desequilibrio económico. No se hace expresa imposición de costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, Dña. Marcelina.

CUARTO.-La parte apelada, D. Gervasio, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 557/2019, habiéndose señalado el día 7 de noviembre del 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento

Marcelina demandó divorcio ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de esta Ciudad contra su esposo Gervasio, solicitando medidas definitivas de la ruptura, entre ellas sobre la hija común mayor de edad, uso y disfrute de vivienda familiar, y pensión compensatoria, la cual fue contestada, asumiendo la disolución del vínculo, aunque oponiéndose el demandado a las medidas en concreto.

La sentencia de instancia de 28 de febrero de 2019 declaró el divorcio, disolviendo el matrimonio, y estableció medidas definitivas.

Recurre en apelación la Sra. Marcelina y pretende que el derecho sobre la vivienda familiar sea indefinido, y una pensión compensatoria a cargo de su ex esposo de 300 euros al mes.

El demandado Sr. Gervasio formula su escrito de oposición, sin impugnar la sentencia.

SEGUNDO.- Fáctico

Por lo que hace al objeto de este proceso de segunda instancia, los hechos probados relevantes se reducen a:

1.- Marcelina y Gervasio se casaron el 29 de julio de 1988, tienen una hija mayor de edad, Pilar, nacida el NUM000 de 1992, habiéndose divorciado con disolución del vínculo por la sentencia recurrida de 28 de febrero de 2019.

2.- El auto de medidas provisionales coetáneas al divorcio de 19 de febrero de 2018, estableció una pensión de alimentos de 180 euros al mes para la hija común Pilar, y la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar de CALLE000 NUM001 de Pamplona, la cual es privativa del Sr. Gervasio, 'hasta el fin de las operaciones de liquidación o hasta la fecha que se determine en la sentencia de divorcio si no hay participación de la sociedad económico matrimonial en la mencionada vivienda familiar'.

4.- La Sra. Marcelina nació el NUM002 de 1962, no obtiene ningún ingreso por empleo, y no encuentra un trabajo, y por no haber trabajado nunca, tampoco puede percibir subsidio de desempleo, ni tendrá pensión contributiva de jubilación en el sistema de Seguridad Social.

5.- Pilar, que vive con la madre, tiene reconocido un 57% de discapacidad por una alteración visual, trabajaba eventualmente a tiempo parcial de dependienta en un comercio, carece de independencia económica, y está preparando oposiciones.

6.- El Sr. Gervasio nació el NUM003 de 1947, está jubilado con una pensión de jubilación superior a los 1.200,00 euros, y con es propietario de tres viviendas en propiedad, una que ocupa, otras que es la indicada vivienda familiar, y la tercera, que tiene alquilada y por la que recibe una renta mensual,

7.- La Sra. Marcelina un patrimonio privativo de unos 180.000 euros; su gasto medio durante los últimos meses de matrimonio, ascendía a 1.600/1.700 € nada menos, y después ha crecido hasta 2.500 euros al mes, siendo la mayoría de estos gastos de 'ocio', tiendas de ropa (Zara, El Corte Inglés, Berska...), restaurantes, viajes (Berlín y Tenerife), que se producen de manera repetitiva cada mes.

El recurso de apelación no propone modificación de la versión judicial de hechos, aunque se refiera exclusivamente a unos determinados hechos probados que se alinean con su tesis, esto es, la longitud del matrimonio, la dedicación a la familia de la recurrente, su falta de ingresos de trabajo, y la convivencia con la hija común Pilar, aquejada de una discapacidad de la visión. Otros hechos probados son excluidos, pero nada se reclama en cuanto a su expulsión del relato fáctico, o la insuficiencia de prueba de tales datos.

Todo lo demás es censura la aplicación del derecho efectuada.

TERCERO.- Criterios para instaurar prestación compensatoria

La sentencia recurrida del Juzgado de Violencia niega el desequilibrio económico propiciado para la Sra. Marcelina por la ruptura matrimonial, o por lo menos, que sea del rango que imponga una prestación compensatoria a cargo del ex esposo, Sr. Gervasio, quien lleva

La sentencia recurrida motiva que concurre el requisito inicial para el surgimiento del derecho a la prestación compensatoria, que es la dedicación al cuidado y atención a la familia, pero la versión judicial de hechos, amén de añadir a ello, que el matrimonio ha durado 30 años, y que la Sra. Marcelina nunca ha trabajado, ni por su edad, preparación, y situación de mercado, es factible que logre un empleo, igualmente demuestra que la ruptura matrimonial no ha significado una real pérdida de capacidad económica para la Sra. Marcelina respecto de la que detentaba antes de romperse la convivencia conyugal.

STS -Pleno- de 19 de enero de 2010, que precisamente invoca la sentencia apelada, fundamentos de derecho quinto y sexto, sostiene:

'Los criterios que esta Sala ha ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC son los siguientes:

a) La pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09).

b) La pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ).[....]

SEXTO. - Es cierto, sin embargo, que el artículo 97 CC ha dado lugar a dos criterios en su interpretación y aplicación. La que se denomina tesis objetivista, en cuya virtud, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, determinando un deterioro con relación a la posición mantenida durante el matrimonio por el cónyuge que va a resultar acreedor de la pensión; según esta concepción del artículo 97 CC , las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dicho artículo serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada. La tesis subjetivista integra ambos párrafos y considera que las circunstancias del artículo 97 CC determinan si existe o no desequilibrio económico compensable por medio de la pensión del artículo 97 CC . El recurso de casación formulado por interés casacional obliga a esta Sala a pronunciarse sobre la cuestión. La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.'

Cuando la Sala I TS acoge la tesis subjetivista y se refiere al 'perjuicio que puede producir la convivencia'ha de entenderse como disminución de rentas adquiridas o de expectativas profesionales o económicas, pues de entrada no es justificable que una convivencia per se, voluntaria y mantenida, sea generadora de perjuicios para una de las partes. Aunque sí debe considerarse que en el reparto de tareas o funciones en la convivencia conyugal y de atención a los hija común, uno de los cónyuges ha realizado un sacrificio de expectativas profesionales o de dedicación al trabajo fuera del hogar familiar, que será de tener en cuenta para determinar la procedencia de la prestación o pensión.

Ahora bien, si el indicado factor determina no solo la procedencia, sino también la cuantía y la duración de la pensión, el desequilibrio compensable tiene que encerrar, a pesar de que las expectativas laborales se hayan sacrificado, una disminución de rentas. La STS de 22 de julio de 2011, que cita el recurso de apelación resulta cristalina al respecto cuando, al diferenciar la prestación compensatoria de la prestación de alimentos o de una obligación indemnizatoria, clarifica la premisa:

'...tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura'.

Y lo que se tiene por probado es precisamente que no ha existido un empeoramiento de la economía de la Sra. Marcelina respecto del momento histórico anterior a la disolución del matrimonio, porque su nivel y composición de gasto, antes y después, ha crecido, con perfecta independencia de las rentas de trabajo y de un arrendamiento del Sr. Gervasio, que en modo alguno podían derivar en tales, ni antes ni después de la ruptura.

Esto es, como indica la sentencia apelada, y ciertamente sin que se trate con la prestación compensatoria de reequilibrar patrimonios, no hay probada ninguna degradación de la liquidez propia de la Sra. Marcelina, por lo que falta la base para que sea acreedora de una pensión a cargo de su ex esposo, cuya aportación a su nivel de gasto era antes, como después divorciada, innecesaria.

No es, pues, merecedor de acogida este punto del recurso interpuesto por la demandante.

CUARTO.- Temporalización del uso y disfrute exclusivo de vivienda familiar

La sentencia apelada parte de una ausencia de prueba plena sobre si en el valor de la vivienda familiar, que es privativa del Sr. Gervasio, tiene o no algún derecho de reembolso la sociedad de conquistas, accede a la pretensión de la recurrente de que se le mantenga en la atribución del uso y disfrute de dicha vivienda familiar referida, según se estableció como medida provisional, con el límite temporal de la liquidación de dicha sociedad de conquistas.

La recurrente, aunque no queda del todo preciso en la petición del recurso de apelación, persiste en su reclamación de que la predicha atribución sea indefinida o hasta la independencia económica de la hija conviviente.

No es controvertido que el interés más necesitado de protección, en un supuesto de vivienda privativa del ex esposo y de una hija común conviviente de 26 años, con un déficit somático que no es realmente el que impide su independencia económica, sino el hallarse diligentemente preparando oposiciones, a fin de contar con un empleo más estable y de calidad, es el de la Sra. Marcelina.

La doctrina jurisprudencia, asentada en la norma positiva, que prevé un derecho a la atribución exclusiva del uso y disfrute de la vivienda familiar (no otra) para el comunero que queda con la guarda y custodia del hijo menor (art. 96.1º CCiv), mientras que cuando no hay hijos menores, equiparado ello a que los hijos alcancen la mayoría de edad, debe ponderarse la acreditación del interés más necesitado de protección (art. 96.3 CCiv). Así fue resuelto por la Sala I TS conforme al acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017 que sustituye al adoptado el 30 de diciembre de 2011, sin que la revisión de este por aquel sea sustancial sino clarificadora tras la experiencia de cinco años de aplicación de la reforma llevada a cabo por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal.

Ahora bien, siendo la vivienda familiar privativa del Sr. Gervasio, está perfectamente alineado con el desenvolvimiento de la jurisprudencia al respecto de la asignación ex art. 96.3 CCiv, la fijación de un temporalización prudencial, que elimine la expropiación sin término del dueño, no pudiendo constituir alimentos de la hija común, la cual los recibe con prestación dineraria de su padre, y siendo derecho de la Sra. Marcelina. La STS de 20 de junio de 2017, estableció:

'Superada la menor edad del hijo, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 93 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello 'parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes' ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo ).

Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al 'cónyuge no titular' (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art 96 CC ) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso. Ya la sentencia 1067/1998, de 23 de noviembre , consideró aplicable el art. 96 párrafo tercero cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias de esta sala así lo han venido entendiendo con posterioridad (sentencias 624/2011, de 5 de septiembre y 707/2013, de 11 de noviembre ).

Al considerar que el hecho de ser la esposa titular del interés más digno de protección permite adjudicarle sin límite de tiempo el uso de la vivienda familiar, la sentencia recurrida infringe la doctrina de la sala (reiterada en las sentencias 73/2014, de doce de febrero , 176/2016, de 17 de marzo , 31/2017 , 33/2017 , y 34/2017 de 19 de enero , que confirman la atribución de un uso temporal)'.

El supuesto de autos es de vivienda familiar de propiedad privativa del Sr. Gervasio, y la Sra. Marcelina no tiene derecho a pensión compensatoria, por lo que ad maioremcorresponde limitar temporalmente la atribución del derecho de uso exclusivo, mantenido por haberse apreciado que constituye el interés más necesitado de protección con base en lo dispuesto en el art. 96.3 CCiv, en un punto temporal análogo al de la STS de 20 de junio de 2017, esto es, hasta la fecha de liquidación de la sociedad de conquistas ('coherente con la interpretación del párrafo tercero del art. 96 CC mantenida por la sala primera del Tribunal Supremo',en palabras de la antedicha sentencia), dado que hay pendiente de determinar un derecho de reembolso de la comunidad postganancial, el cual se sumará a las rentas privativas de la Sra. Marcelina para acceder a una vivienda, sin 'expropiar' a su ex esposo.

Razón, también, para no acoger este otro motivo de apelación, y con ello, desestimar por completo el recurso planteado.

QUINTO.- Costas

Conforme al contenido del art. 398.1 LEC la desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva la imposición de reembolso de las costas causadas a la parte recurrida.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelacióninterpuesto por Marcelina, representada por la Procuradora de los Tribunales TERESA SARASA ASTRAIN, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Iruña/Pamplona de 28 de febrero de 2019, siendo parte recurrida Gervasio, representado por la Procuradora de los Tribunales JAIME GOÑI ALEGRE, confirmándola en todos los extremos de su fallo.

Se pronuncia el reembolso de las costas causadas a cargo de la parte recurrente.

Dese el destino legal al depósito que se haya podido constituir para el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.