Sentencia CIVIL Nº 604/2020, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 502/2020 de 18 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Recurso de Apelación Civil 502/2020
Autos de: Procedimiento Ordinario 425/2016
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 2 DE ARACENA
Apelante: SERENA ANTICA, S. L.
Procurador: LUIS MARQUEZ DEL CID
Abogado: MANUEL PEREZ LASIERRA
Apelado: LA AGUILEJA ARACENA S.L
Procurador: ANTONINO NUÑEZ ROMERO
Abogado: FERNANDO CARLOS RODRIGUEZ VAZQUEZ DE TOVAR
S E N T E N C I A Nº 604
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. FRANCISCO JOSE MARTIN MAZUELOS (Ponente)
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
D. ENRIQUE ANGEL CLAVERO BARRANQUERO
En Huelva, a dieciocho de septiembre de dos mil veinte.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados indicados, bajo la ponencia
del Ilmo. Sr. D. Francisco José Martín Mazuelos, ha visto en grado de apelación el juicio ordinario núm.
425/2016 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Aracena, en virtud de recurso interpuesto por la actora
SERENA ANTICA S.L., siendo parte apelada la demandada LA AGUILEJA ARACENA S.L

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 19 de julio de 2019 dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'Se acuerda DESESTIMAR la demanda interpuesta por la mercantil Serena Antica, S.L.

frente a la también mercantil La Aguileja Aracena, S.L., con expresa imposición de costas a la parte actora'.



TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte apelante la desestimación de su demanda, dirigida al cobro del precio pendiente de una ejecución de obra. El primer contrato, en escritura de 7 de febrero de 2006, se llevó a cabo no con ella sino entre LA AGUILEJA e INALCUBA, y consistió en permuta de solares por obra futura consistía en ejecutar a favor de la cedente catorce viviendas unifamiliares adosadas, contraprestación que no se entendería ejecutada 'mientras la totalidad de las catorce viviendas aludidas no se encuentran totalmente terminadas y en perfecto estado de aptitud para ser habitadas, lo que incluye la ejecución y/o dotación de todos los elementos, servicios, e instalaciones adecuados y que se encuentran especificados en los proyectos también referidos, así como también deben encontrarse ejecutadas y desarrolladas totalmente todas las infraestructuras urbanísticas previstas...'. El contrato entre las partes en este procedimiento está fechado el 7 de junio de 2010 y en él se expresa que SERENA ANTICA S.L. estaba ejecutando las obras, que INALCUBA no llegó a finalizar, y LA AGUILEJA contrata a SERENA 'para que esta cumpla con todas las obligaciones incumplidas de la anterior y derivadas de la escritura de fecha 7 de febrero de 2006'.



SEGUNDO.- Sobre el fondo del asunto, la parte apelante alega en primer lugar errónea apreciación de la prueba relativa al retraso en la entrega de las viviendas. La misma parte dedica este hecho el apartado cuarto de su demanda, citando los siguientes documentos que aporta: licencia de primera ocupación el 16 de enero de 2012 (núm. 5), acta de recepción definitiva de las obras de urbanización de 30 de abril de 2015 (núm. 6), autorización para la instalación eléctrica a nombre de Endesa (núm. 7) y correo electrónico de Doña Amalia haciendo constar que están ocupando las viviendas, fechado el 19 de mayo de 2014 (núm. 8).

En el acuerdo municipal de licencia primera ocupación sobre las viviendas objeto del contrato y otras 24 expresa que la solicitud contenía el compromiso de la solicitante de 'proporcionar por el procedimiento que convenga (grupos electrógenos, enganches provisionales, etc.) el suministro necesario si la empresa ENDESA aún no ha posibilitado el mismo, exonerando al Excmo. Ayuntamiento de Aracena en cualquier responsabilidad sobre dicho aspecto' y la licencia es concedida 'con la condición establecida en el escrito de solicitud de la promotora' anteriormente transcrita. El acta de recepción de las obras de urbanización por el Ayuntamiento expresa la salvedad de 'la documentación que acredite el suministro eléctrico por parte de la compañía Sevillana- Endesa. En su lugar el promotor ha presentado un compromiso de suministro de fluido eléctrico por sus propios medios hasta que se solvente las incidencias con la compañía suministradora (tanto en lo referente al servicio de alumbrado público como al suministro a los inmuebles).' La puesta en servicio de un centro de transformación prefabricado fue autorizada por resolución administrativa firmada el 20 de abril de 2016.

De todo ello resulta que las carencias en el suministro eléctrico no impidieron la entrega de las viviendas ni la licencia de primera ocupación (solicitada obviamente con este propósito) ni la recepción de la urbanización, sino la necesidad de que el promotor asumiera los gastos correspondientes por el incumplimiento de su obligación contractual por parte de la contratista. La sentencia entiende que la obligación exigida en la demanda (200.000 euros de los 500.000 que señalaba el contrato como precio cerrado total) queda compensada con los 40.000 euros a cargo de la actora (asumida en el mismo contrato) y la imputación de los restantes 160.000 al perjuicio causado. Sin embargo, la sentencia parte de cuatro años de demora, que no es correcto si consideramos la licencia de primera ocupación. La propietaria invoca una cláusula penal de doscientos euros al día que es cierto que figuraba en aquella escritura dentro de la estipulación sobre plazos pero no en el contrato entre las partes del procedimiento, que ni en la cláusula cuarta al establecer los plazos ni en la quinta al hablar del incumplimiento mencionan cláusula penal alguna.



TERCERO.- Pasando a valorar la deducción imputable al incumplimiento de la actora, compensable con lo que reclama, reclama el suministro eléctrico de las viviendas. No ha acreditado qué perjuicio le ha supuesto el proporcionar los suministros que incluso mediante grupos electrógenos anunciaba al Ayuntamiento para la concesión de licencia, con independencia del propio consumo. El contrato de suministro estaba a nombre de SERENA y lo califica la empresa eléctrica califica en los recibos como 'TUR para consumidores sin derecho a PVPC que transitoriamente no disponen de un contrato de suministro'. Es decir, que la contratista fue la que procuró el suministro de energía y la propiedad le pagó los consumos de sus viviendas como acreditan las facturas aportadas como documentos 203 a 233. Pagó con toda razón, ya que es un gasto que ha de asumir quien usa las viviendas y se beneficia del consumo. No puede ahora reclamar a la contratista la devolución de lo que le pagó.

La demandada reseña como perjuicios el I.B.I. pagado entre los años 2010 y 2016. Excluyendo 2010 en cuanto era el año de la entrega y 2012 ya que en enero disponía de licencia de habitabilidad, sólo cabe contar el año 2011, 617,66 euros.



CUARTO.- Alega también que no ha podido alquilar las viviendas por los defectos que tenían y además que esos defectos han ocasionado gastos de reparación (p. 22 de la contestación).

En cuanto a las reparaciones, aporta la demandada facturas como documentos 185 a 202, respectivamente por: -cambio de cerradura por otra de cuatro puntos ( junio 2013) marzo-abril 2014 -bombillas, spots LED y calentador -montaje de tres porteros electrónicos -montaje de un portero y tres contadores -montaje de cinco contadores y tres porteros mayo 2014 -reparación AA casa M-16-2 ( mayo 2014) -reparaciones de fontanería, instalación de gas y puentes de contador en casas N16 C2, N18 C5 y N18 C9 -averías desagües -puesta en marcha AA casas 8,9,6,5 y 1 M.18 y 1 y 2 M16 -reparación humedades M18 C8 junio 2014 -reparación humedades M18 C9 -reparación humedades M18 C1 -reparación humedades M18 C10 octubre de 2014 -montaje de contador y telefonillo, reparación de calentador y de bomba de pozo noviembre 2014 reparación AA casa M18 C1 enero 2015 -reparaciones (sin concretar) en casas 7 y 2 de M18 febrero 2015 -material hidrófugo y vierteaguas marzo 2015 -instalación de llaves y calentador en casas 7, 10 y 2 de M18 julio 2015 -unidad condensadora AA agosto 2015 -puesta en marcha y conexión AA casas 7, 2 y 10 M18 julio 2016 -avería acometida trifásica en urbanización Pueden atribuirse a defectos de acabado y tenerse en cuenta tales reparaciones.

Respecto al informe aportado por la demandada para la audiencia previa sobre los defectos constructivos, la parte apelante solicita la nulidad de actuaciones. Alega que el Decreto que admitió la contestación a la demanda no se pronunció sobre la prueba pericial anunciada en la contestación. No tenía por qué hacerlo, ya que la LEC establece que debe presentarse cinco días antes de la audiencia previa ( artículo 337 LEC). Tras la aportación del informe, la audiencia previa suspendida fue señalada mediante diligencias de ordenación de 27 de junio de 2018, para el 17 de enero de 2019. No sólo se cumple con exceso la antelación legal sino que la parte dispuso de casi seis meses para preparar alegaciones complementarias y pruebas a proponer en la audiencia previa, por lo que no sólo no se ha infringido ninguna norma procesal sino que no se ha podido causar indefensión material.

Sin embargo, en el informe se refieren vicios del suelo y defectos de cimentación (p. 160, apartado a), insuficiente protección frente al agua en el arranque de la edificación (p. 163, apartado b), humedades por defectos de proyecto y ejecución de las cubiertas (p. 166) y naturaleza y ejecución de los cerramientos (p. 167, apartado c). Se desconoce en detalle la amplitud del encargo a la constructora demandante para finalizar la obra y el estado de esta cuando se hizo cargo de ella. No se hace posible determinar la cuantía de que podría responder la actora a efectos de compensar lo que reclama y ya se han tenido en cuenta las reparaciones que ha ha hecho la demandada a su costa.

No se ha acreditado que los defectos fueran de tal entidad que impidieran la ocupación, desde luego no resulta tal cosa de las fotografías contenidas en el informe a pesar del tiempo transcurrido desde la obra en que lógicamente los defectos se acentúan (está elaborado en 2018). Los primeros arrendamientos están fechados en septiembre de 2013 (una vivienda) y 2014 (tres) y la propietaria misma consideraba viable la ocupación a tal fin,cuando solicitó la licencia concedida en enero de 2012. No podemos atribuir al año de demora el no haber sacado provecho de sus viviendas la propietaria.



QUINTO.- También se alega retención de 37.754,22 euros durante dos años (p. 23 de la contestación), pero no se cuantifica el perjuicio lo que de por sí impide que el tribunal lo establezca. En conclusión, de los 200.000 euros reclamados deducimos los 40.000 euros que la actora había de pagar según contrato, 617,66 euros por IBI y 21.542,76 por reparaciones y procede estimar la demanda por 137.809,58 euros.



SEXTO.- La estimación parcial de la demanda y del recurso conlleva que no se pronuncie expresa condena en costas, en aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como la devolución del depósito efectuado para recurrir como dispone el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: ESTIMAR en parte el recurso interpuesto por la actora contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Aracena, que se REVOCA para, en su lugar, estimar en parte la demandada y condenar a la demandada a pagar a la actora 137.809,58 euros, más el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia, sin expresa condena al pago de las costas en ninguna de las dos instancias y con devolución del depósito prestado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'