Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE MÁLAGA.
JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 1025/2018
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 2152/2019.
SENTENCIA Nº 604/2021
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 18 de mayo de dos mil veintiuno
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de Medidas número 1025/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga, seguidos a instancia de Don Pedro, representado en el recurso por la Procuradora Doña Ana Mª Lepe Florido y defendido por la Letrada Doña María Pilar Gallardo Tamayo, contra Doña Candida, representada en el recurso por la Procuradora Doña Alicia moreno Villena y defendida por la Letrada Doña Mª del Carmen Jiménez Aranda, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga dictó sentencia de fecha 7 de febrero de 2019 en el juicio de modificación de medidas definitivas número 1025/2018 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: " FALLO
Estimando en parte la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Pedro contra Dª Candida, debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de medidas, con expresa condena en costas al actor.
Ambos progenitores deberán continuar con la intervención de los Servicios Sociales Comunitarios y Equipo de Tratamiento Familiar, tal como lo vienen haciendo hasta la fecha."
SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario y por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras resolverse sobre la prueba propuesta y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 11 de mayo de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.
Fundamentos
PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada reiterando su queja ante la inadmisión de las pruebas de las que la parte intentaba valerse y que le fueron denegadas en la primera instancia por lo que considera que, ante la escasez de pruebas y la errónea valoración por la jueza de la practicada, existe una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva. Asimismo, se alza en apelación invocando error en la valoración de la prueba indicando que la madre sigue sin prestar los cuidados necesarios a su hijo existiendo episodios de violencia y malos tratos que sufre el menor respecto de su padrastro, razón por la cual entiende que es necesario que se adopte el cambio de la guarda y custodia y que ésta pase en exclusiva al padre dado que es el interés del menor el que lo aconseja. Señala la juzgadora que el Equipo de Tratamiento Familiar está actuando con la familia desde abril de 2014 y ello no es así por cuanto que no es hasta julio de 2015, tras el incremento de las denuncias presentadas por el apelante, cuando comienza a intervenir el Equipo de Tratamiento Familiar. La situación de violencia familiar se constata con el informe de valoración en el que se recoge que el menor está expuesto a situaciones de violencia en el entorno de la unidad de convivencia materna. Además, se señala que de la documental adjuntada al escrito de demanda, la juez a quo erróneamente infiere que el padre no informa a la madre de las circunstancias y situaciones del menor cuando está con él, siendo los WhatsApp presentados prueba de todo lo contrario. Insiste el recurrente en el consumo de drogas materno y en que la única manera de acreditar tal consumo es la realización de unas pruebas toxicológicas a la madre, lo que fue denegado en la instancia siendo que el padre está en constante alerta por la preocupación con su hijo cuando está en casa de la madre. Por otro lado, se achaca tanto por parte de la juzgadora como por los asuntos sociales un excesivo control del menor en cuanto a la realización de analíticas lo que debe negarse puesto que tan sólo el padre ha acudido con el menor, dos veces en el año 2015 y no es hasta el año 2018 donde vuelve a llevarlo a que le realicen pruebas derivado por el pediatra, puesto que los demás partes de urgencia son por acudir el menor con fiebre y otras dolencias. Lo que más preocupa al padre es el relato del menor por el maltrato físico y psíquico que, según aduce, sufre por parte de su padrastro por lo que insiste en que sea explorado por las psicólogas adscritas al Juzgado no siendo suficiente el informe del Equipo de Tratamiento Familiar puesto que no refleja tal extremo y si bien el Equipo de Tratamiento Familiar permitió al padre estar presente en la entrevista con el menor, el informe no refleja lo indicado por el hijo en este sentido, negando una instrumentalización del menor por parte del padre siendo que el informe refleja que el menor, respecto del núcleo de convivencia materna, quiere a su madre y a sus hermanos pero no quiere estar con su padrastro frente al núcleo de convivencia paterna en el que realiza manifestaciones de afectividad positivas tanto respecto al padre como la pareja del padre por lo que considera que la demandada no es idónea para el cuidado de su hijo estando suficientemente acreditado que ha existido un cambio en las circunstancias desde la firma del convenio regulador de 29 de octubre de 2015, cambio que considera sustancial y con permanencia en el tiempo lo que debe dar lugar a la estimación del recurso, alzándose asimismo contra la condena en costas impuesta en la instancia puesto que en la práctica existe una corriente jurisprudencial que no sigue el principio de vencimiento objetivo de los procedimientos de familia debido a la naturaleza de los bienes en conflicto. Tanto la parte contraria como el Ministerio Fiscal se oponen al recurso interesado la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.- Lo primero que esta Sala ha de manifestar en relación a la queja recurrente en cuanto a la inadmisión de las pruebas solicitadas por la parte demandante es que la denegación de prueba en la Instancia, o falta de respuesta judicial sobre un medio propuesto, no es motivo que autorice a revocar el Fallo recurrido. Hemos de señalar que solicitada la práctica de prueba en la segunda instancia tuvo oportuna respuesta mediante Auto de esta Sala de fecha 22 de febrero de 2021, Auto que devino firme al no haber sido recurrido por la parte por lo que debemos remitirnos a lo que allí se adujo sobre el particular, haciendo constar únicamente que esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones declarando que resulta claro el contenido del art 283.2 de la LEC al regular la inadmisión por inútiles de aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos o que no han sido presentadas en forma y tiempo y con cumplimiento de los requisitos establecidos en nuestra Ley a lo que se une que el Tribunal Constitucional han ido configurando a través de numerosas resoluciones, de las que son exponente, entre otras, las Sentencias N.º 190/98, N.º 189/07 y N.º 37/2000, un cuerpo de doctrina sobre el contenido del derecho a utilizar los medios de pruebas pertinentes como derecho fundamental que se sitúa dentro del más amplio a obtener la Tutela Judicial Efectiva, inseparable del mismo derecho de defensa, destacando que se trata de un derecho de configuración legal, cuyo alcance debe encuadrase dentro de la legalidad, no comprendiendo por tanto, un hipotético derecho a valerse de una actividad probatoria ilimitada, en la medida que la prueba que se proponga por las partes está sometida a un control judicial de pertinencia y utilidad, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecido, no pudiéndose, en ningún caso, considerarse menoscabado tal derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no puede ponerse en duda. El derecho, como ya hemos expresado, no es absoluto, es decir no faculta a exigir la admisión de todas las pruebas que las partes pueden proponer, sino que tan sólo atribuye a las partes el derecho a la práctica de aquéllas pruebas que sean pertinentes y útiles, correspondiendo a los Tribunales el examen de legalidad y pertinencia de las pruebas propuestas, debiendo ofrecerse, por parte de los órganos judiciales una respuesta motivada sobre la denegación, pudiendo resultar vulnerado el derecho que nos ocupa cuando se inadmita prueba sin motivación alguna o la que se ofrece suponga una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable supuestos estos que no concurren en el supuesto que nos ocupa, donde la inadmisión es procedente y está motivada por las razones expuestas. Hemos asimismo de rechazar la denunciada indefensión que se dice sufrida por cuanto no resulta en modo alguna acreditada la relevancia de la prueba propuesta y no practicada, ni como indica el TS '...de qué forma puede ser beneficiosa al interés del menor, sin valorar el irreversible efecto que en estos momentos tiene el transcurso del tiempo en su desarrollo por la dilación que conlleva su práctica en un sistema carente de los medios necesarios para ofrecer una rápida solución de la controversia, y ello en nada resulta beneficioso a este interés, que se vería agravado por la nulidad de actuaciones interesada cuando los jueces han tenido a su alcance los medios necesarios de prueba para resolver en consecuencia, ...', por lo que su inadmisión no resulta decisiva en términos de defensa, como la doctrina del Tribunal Constitucional requiere.
TERCERO.-Dicho lo anterior, entrando ya de lleno en el fondo de la cuestión sometida a la consideración de la alzada, conviene comenzar su resolución exponiendo previamente una serie de consideraciones de índole doctrinal y jurisprudencial a la luz de la cuales habremos de ofrecer cumplida respuesta. No puede ponerse en duda que, si bien los artículos 90 y artículo 91 del Código Civil establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad'de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial'de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación ( S.S.T.C 86/1986), de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración 'sustancial'debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, teniendo en este caso un mayor grado de exigibilidad al afectar las medidas cuya modificación se pretende a un menor de edad, cuyo interés es de prioritaria tutela. Es verdad que el artículo 90 del Código Civil, que se refiere a las medidas adoptadas de mutuo acuerdo, en su apartado tercero, tras la reforma operada por la Ley 15/2015, ha cambiado en su redacción, y no utiliza la expresión sustancial, teniendo la siguiente redacción: 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. (...)'; la norma ahora habla circunstancias relativas a nuevas necesidades de los hijos, que 'aconsejen' la modificación, y de cambios, ahora ya no literalmente sustanciales, de las 'circunstancias' de los cónyuges, pero no obstante ello la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en la materia, se refiere de forma reiterada a alteraciones 'sustanciales', en orden a la viabilidad de las pretensiones modificativas, aun cuando es cierto que matiza centrándose en una ponderación específica y concreta en cada supuesto, de las circunstancias que puedan concurrir, lo que por demás ha sido práctica habitual en la denominada jurisprudencia menor, siendo que en todo y en cualquier caso debe probarse un cambio y que ese cambio aconseje la modificación. El Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de febrero de 2019, sentencia nº 122/19 ha declarado "Como esta sala ha declarado en sentencia 31/2019 de 19 de diciembre , que cita las de 12 y 13 de abril de 2016 , la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio 'cierto' de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores". Por su parte, la STS nº 124/19 de 26 de febrero de 2019 indica <
1.-La sentencia 529/2017, de 27 de septiembre , recoge el cuerpo de doctrina de la sala sobre la cuestión que la parte recurrente somete a nuestra consideración, y de ahí el interés casacional del recurso.
Afirma lo siguiente: Ante todo cabe decir que el art. 90.3CCestablece que:
'3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.'.
La transcrita redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio 'sustancial', pero si cierto. ( STS 346/2016, de 24 de mayo )"
Conviene también señalar a los efectos debatidos, la complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del Juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el Juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2009, 'que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo, que lo salifica como 'estatuto jurídico' indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional'. En este sentido, no resulta ocioso recordar que el interés superior del menor es el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E, artículo 154 del Código Civil y artículo 1º de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor. A partir de estas prescripciones legales no cabe duda de que la decisión sobre la problemática que plantea la atribución de la custodia, debe resolverse en atención a las circunstancias personales-familiares, materiales, sociales y culturales que concurran en la familia, de modo que para garantizar la tutela del interés superior del hijo, y en definitiva el sistema de custodia que tutele adecuadamente su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, debiendo tenerse en consideración elementos tales como las necesidades de atención de cariño, de educación, de desahogo material y, fundamentalmente de sosiego y equilibrio para el desarrollo del menor. Pues bien, ello expuesto, en atención a dichas consideraciones aplicadas al caso de autos, hemos de rechazar la pretensión revocatoria que articula el actor apelante relativo a la guarda y custodia de su hijo, nacido el NUM000 de 2013, por tanto, con siete años en la actualidad. En este sentido, y descendiendo al terreno probatorio y sin obviar decir con carácter preliminar que corresponde la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( S.S.T.S. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1.974), es lo cierto que de lo actuado en la litis no ha quedado probado que exista una alteración sustancial y permanente en el tiempo de las circunstancias ni que el cambio pretendido beneficie al menor debiendo compartir, en lo sustancial, los razonamientos de la Sentencia apelada al respecto, hasta el punto de bastar la mera remisión a los mismos en orden a desestimar el recurso, ya que los que esta Sala pudiera exponer no serían sino reiteración de aquéllos, sin que por ello determine que esta Sala infrinja el artículo 218 de la L.E.C por cuanto que es reiterada la jurisprudencia emanada, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, exenta de cita por conocida, que expresa que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia Constitucional del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva que consagra el artículo 24 C.E, por cuanto que, si la decisión de instancia es acertada, precisamente por los fundamentos que en la misma se exponen, la que la confirma en la alzada no tiene, porque repetir o reiterar argumentos, y esta Sala, tras revisar el material probatorio practicado en el procedimiento, en función propia de esta alzada, no puede sino llegar a idénticas conclusiones valorativas que las alcanzadas por el Juzgador a quo que en modo alguno incurre en error de valoración de la prueba, desde cuya óptica, por demás el recurso de apelación deviene inacogible pues como en numerosas ocasiones se ha venido pronunciando esta Sala en relación con la cuestión de la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 y 7 de octubre de 1.997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el Tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en Sentencia 102/1994, de 11 de abril, expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del Tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el Tribunal colegiado de alzada que la Juzgadora a quo, al valorar la prueba, no ha incurrido en apreciaciones ilógicas o irracionales, siendo la exégesis valorativa expuesta en la Sentencia ajustada al resultado que ofrecen los medios de prueba practicados en el procedimiento, por lo que no puede ser corregida en esta alzada, no siendo tampoco desvirtuados por los argumentos ofrecidos en el recurso pues resulta intranscendente el error imputado a la Juzgadora respecto a la fecha desde la que el Equipo de Tratamiento Familiar está interviniendo con la familia por cuanto que, por un lado, no resulta cierto que la Juzgadora indique que el Equipo de Tratamiento Familiar está interviniendo desde abril de 2014 sino que lo que indica exactamente es lo siguiente: '..., debe destacarse que no sólo los Servicios Sociales, sino el Equipo de Tratamiento Familiar, están interviniendo desde abril de 2.014, y que, por tanto, es conocida desde hace años, la problemática de la pareja, manteniéndose un seguimiento e intervención continua para con ambos progenitores.', de lo que resulta al utilizar la conjunción verbalestán,que la Juzgadora se está refiriendo tanto a los Servicios Sociales como al Equipo de Tratamiento Familiar y por otro lado, debemos tener en cuenta que el informe efectuado por el Equipo de Tratamiento Familiar del Centro de Servicios Sociales Comunitarios Norte Los Montes a petición del Juzgado indica que el primer contacto 'con nuestro servicio' se produce en marzo de 2014 al que acuden tanto la madre como el padre siendo que éste, ya por aquel entonces, procede a informar 'de los descuidos' que se producen en el cuidado de su hijo desde que la madre inicia la relación con Damaso siendo que 'A partir de 2015, las denuncias del padre se han incrementado, haciendo partícipes de las mismas, además de a los Servicios Sociales, a las instituciones Sanitarias: acude junto con su actual pareja a urgencias del Hospital Materno Infantil en febrero, abril y mayo refiriendo lesiones en la piel, tratos inadecuados y falta de supervisión de la madre. En todas las ocasiones han manifestado sospechas de ingestión de sustancias tóxicas del menor en el domicilio materno, con resultados analíticos negativos.', por lo que la argumentación referida en el recurso respecto a la falta de cuidados necesarios del hijo en el núcleo materno, el consumo de drogas o los episodios de violencia y malos tratos que, según el padre, el menor estaría sufriendo respecto de su padrastro ya existirían en el año 2015, esto es, con anterioridad a la Sentencia de Juicio de Guarda y Custodia recaída en los autos número 1096/2015 de fecha 9 de diciembre de 2015, cuya modificación se pretende, y que fue iniciada por el propio actor de forma contenciosa interponiendo demanda el 9 de julio de 2015 según se refleja en el antecedente de hecho primero de la sentencia referida, a cuyo tenor se solicitó la transformación del procedimiento en mutuo acuerdo ratificando ambos progenitores el convenio regulador que suscribieron en fecha 29 de octubre de 2015 ( cuando el menor tenía dos años y medio de edad) en el que acordaron que la guarda y custodia del menor fuese atribuida a ambos progenitores de forma compartida por semanas alternas que comenzaban los lunes con entrega en el centro educativo, llamando la atención (si atendemos a la postura paterna) que se reflejara expresamente que no procedía derecho de visitas en los periodos semanales de convivencia, estableciéndose tan sólo un régimen de comunicaciones diario, como mínimo una vez al día, con el menor de carácter telefónico, mediante mensajería electrónica o video llamada siempre que no perturbara las rutinas cotidianas del menor, de lo que se desprende que las alegaciones recurrentes ya eran invocadas por el progenitor con anterioridad inclusive a interponer la demanda de Juicio de Guarda y Custodia de forma contenciosa en julio de 2015, para posteriormente en octubre de ese mismo año, suscribir un convenio regulador en el que se atribuía la guarda y custodia del menor a ambos progenitores de forma compartida. Por otro lado, el informe elaborado por el Equipo de Tratamiento Familiar del Centro de Servicios Sociales Comunitarios tiene como motivo valorar la idoneidad de la madre respecto al ejercicio de la custodia del menor y para ello no solamente se ha consultado el expediente obrante en el centro sino que ha mediado entrevistas de ambos progenitores así como la exploración por parte del menor por el Equipo de Tratamiento así como se ha procedido a la coordinación con los profesionales del centro educativo al que asiste el menor e inclusive valoración de la vivienda de ambos progenitores. Se indica que en la intervención se desprenden importantes desacuerdos entre los progenitores en relación a la educación del menor y un conflicto latente tras la ruptura de la pareja, 'ambos se encuentran en una lucha directa por conseguir el afecto del menor, incrementándose los conflictos y manteniendo una relación cada vez más hostil en relación a su custodia', debiendo destacarse que el menor acude al CEIP DIRECCION000 de DIRECCION001 cursando tercero de infantil, reflejándose que los profesionales de dicho centro educativo informan que asiste con regularidad, se encuentra bien integrado y tiene cubiertas sus necesidades básicas. Desde el centro escolar no señalan ningún indicador de alarma, y refieren que el menor tiene interiorizada sin dificultad la custodia compartida. También informa su tutora que Pedro es un niño muy vivo y alegre, aunque inquieto y muy disperso en atención. No señalan ningún problema de conducta. Asimismo, el Equipo de Tratamiento se pone en contacto con el pediatra del menor informando éste que el menor acude 'a las citas periódicas de niño sano', y que la madre solicita cita cuando el menor padece alguna enfermedad con carácter puntual como pudiera ser un catarro e igualmente la señora Candida acude a la pediatra preocupada porque encuentra en el menor síntomas de inquietud, intranquilidad e inestabilidad y consulta si puede padecer trastorno por DIRECCION002 a lo que la pediatra le informa que es muy pequeño para realizar un diagnóstico de este tipo y le da pautas para crear en el menor rutinas y hábitos que le proporcionen mayor estabilidad y tranquilidad. Se señala en el informe que el señor Pedro continúa informando que su ex pareja consume tóxicos si bien se plasma que 'desde este Equipo de Tratamiento Familiar no se tiene constancia de indicadores de posible consumo de tóxico por parte de la señora Candida ni en las entrevistas ni durante las visitas domiciliaria mantenidas. No se dispone de más pruebas objetivas al respecto'. Debe señalarse que en el informe se indica que la intervención desde el centro de los Servicios Sociales Comunitarios comienza en abril de 2014 al que acude el señor Pedro, padre del menor y sus familiares, informando de que la madre no cuida el menor de forma adecuada haciendo referencia al consumo de sustancias adictivas siendo derivada la unidad familiar al Equipo de Tratamiento Familiar que comienza a intervenir el 17 de julio de 2015, esto es, prácticamente a la semana de interponer la demanda de Juicio de Guarda y Custodia de forma contenciosa. El informe del Equipo de Tratamiento Familiar resulta claro en su conclusión en cuanto que el menor presenta un nivel de gravedad moderado en la instrumentalización de los conflictos y en la exposición a situaciones de violencia por lo que considera se encuentra en una situación de desprotección moderada debiendo continuarse con la intervención en el medio para concienciar al padre y a su pareja de que no dan protección al menor si lo instrumentalizan en los conflictos que tienen con la madre y concienciar, por otro lado, a la madre que debe protegerlo de la exposición a situaciones de violencia, si bien debemos resaltar que de la prueba practicada, no ha quedado acreditado en la presente litis la existencia de episodios de violencia y maltrato físico o psíquico que, según denuncia, sufre el menor y éste le relataría ( razón por la cual solicita la exploración judicial del menor), lo que por otro lado, abriría las puertas no sólo a una modificación del régimen de custodia sino a la interposición de medidas urgentes ex art. 158CC si consideraba que el menor se encontraba en situación de riesgo e incluso acciones en el ámbito de la jurisdicción penal, vías a las que el progenitor, pese a lo afirmado pero no probado, tenía a su alcance y no consta haya acudido. Pero es que, por otro lado, hemos de considerar no solo que la unidad familiar está siendo objeto de seguimiento por el Equipo desde el año 2015, sino que para la realización del informe de fecha 23 de enero de 2019, el menor ha sido explorado por el Equipo de Tratamiento Familiar hasta el punto que el propio padre reconoce en su recurso que estuvo presente en una primera entrevista que se le hizo al hijo por parte del Equipo, por lo que la exploración judicial del menor de 7 años de edad, no haría sino contribuir a una mayor judicialización del mismo y situarlo nuevamente en el conflicto que sostienen las partes, estando las afirmaciones paternas carentes de prueba alguna, significándose por parte del pediatra que la madre acude al pediatra con regularidad ( sin que se consigne por éste ninguna observación anómala) y por el centro escolar que no existe ningún indicador de alarma. En definitiva, esta Sala estima que no concurre alteración alguna que autorice la modificación pretendida por el apelante ni que el interés del menor, según lo acreditado en este Litis, exija tal cambio, siendo que el menor, según informan del centro escolar, tiene interiorizada sin dificultad la custodia compartida, sistema al que el menor está plenamente adaptado, y que resulta favorable para el mismo, pues nada en contrario se ha probado, siendo que es el interés del menor el que debe protegerse, pues en un procedimiento como es el que nos ocupa, las medidas que afectan a los hijos menores de edad, se deciden no en atención a premiar o a castigar a un progenitor u a otro, sino en atención a procurar la adecuada tutela del interés del hijo menor, cuya protección es prioritaria, siendo el interés del hijo menor siempre superior, como hemos expresado, por muy legítimos que puedan llegar a ser otros intereses concurrentes, como sin duda son los intereses de los progenitores, por ello, advirtiendo el Equipo de Tratamiento Familiar que el padre ha mostrado un problema de instrumentalización del menor en el conflicto familiar y que, en relación al núcleo materno, existe un historial relativo al consumo de drogas y exposición del menor a situaciones de violencia, la Juzgadora, con acierto, acuerda la continuación en la intervención de los Servicios Sociales Comunitarios y Equipo de Tratamiento Familiar, medida adecuada de protección dado que la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad. Por otro lado, no se trata de entrar a enjuiciar cuál de los litigantes se ha conducido con mayor o menor grado de reproche en sus comportamientos porque una decisión de tal trascendencia como es la determinar si el menor debe permanecer bajo el sistema de custodia compartida, o si, por el contrario, debe modificarse tal medida para, en su lugar disponer la custodia paterna, debe tomarse atendiendo al interés del hijo y, en el caso, habida cuenta del marco procesal que nos ocupa, ello siempre exige que se acredite un cambio y que ese cambio aconseje la modificación, lo que no ha quedado probado que acontezca en el supuesto que analizamos, atendiendo, exclusivamente, al interés del hijo, a lo que cabe añadir que el Ministerio Fiscal, que ha intervenido en el procedimiento como garante de la legalidad y de los derechos del menor, a la vista de las pruebas practicadas, solicita que se confirme la Sentencia. En definitiva, la prueba practicada, revisada por esta Sala, en función propia de esta alzada, no permite sino confirmar la Sentencia apelada, en cuya Resolución la Juzgadora a quo no ha incurrido en error valorativo alguno, desde cuya óptica por demás, el recurso de apelación deviene inacogible, por lo que, conforme a todo lo expuesto, y a los razonamientos de la Sentencia apelada, de los que no resulta una valoración arbitraria, el recurso de apelación ha de resultar íntegramente desestimado.
CUARTO.-Por lo que se refiere a las costas procesales que la juzgadora impone a la parte actora al haberse desestimado la demanda, en aplicación del artículo 394LEC, muestra su disconformidad el recurrente indicando que existe una corriente jurisprudencial que no sigue el principio del vencimiento en los procedimientos de familia debido a la naturaleza de los bienes en conflicto razón por la cual solicita no sean impuestas las costas al actor dado que no existen ni temeridad ni mala fe. Pues bien, la tesis recurrente no puede ser estimada puesto que la norma legal aplicable no es otra, porque no está excluida en los procesos matrimoniales y de menores, que la del artículo 394 de la L.E.C, que consagra el criterio objetivo del vencimiento, es decir, el de imposición de costas al litigante vencido, y ello como regla general, sin excepción en razón con la naturaleza del procedimiento de que se trate, existiendo una linea jurisprudencial mantenida por la mayor parte de las Audiencias Provinciales, entre las que se encuentra esta Sala de la Audiencia Provincial de Málaga, que atiende en materia de costas en procesos matrimoniales y de menores a este precepto como criterio impositivo de costas al litigante vencido que, en el caso que nos ocupa, es la parte demandante que ha visto desestimada su demanda; y si bien es verdad que esa regla general que consagra el artículo 394 de la L.E.C, como toda regla general tiene excepciones, estas excepciones, que vendrían dadas por la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, como el propio precepto impone, no son de apreciar en el caso que nos ocupa, pues, tales dudas vendrían dadas, ad exemplum, por la posible relatividad que puedan tener los conceptos que se manejan, por la complejidad de la materia sujeta a conflicto, por la necesidad de acudir a los Tribunales para la obtención de una respuesta y regulación de las consecuencias derivadas de una ruptura de pareja y, en el caso que nos ocupa, es claro que no concurren las dudas jurídicas o fácticas que podrían fundamentar un criterio no impositivo de las costas al actor, pues los términos de la medida cuya modificación se pretendía son claros y clara también la ausencia de prueba de las alteraciones que se alegaban como justificadoras del cambio de custodia pretendido sin que tampoco se haya constatado que el régimen de custodia compartida pactado opr ambos progenitores y aprobado en la Sentencia cuya modificación insta, que rige en la actualidad, esté perjudicando al menor ni que la modificación interesada sea necesaria en interés del mismo. Es por lo expuesto por lo que procede condenar al demandante al pago de las costas devengadas en la primera instancia y ello, reiteramos, en aplicación del criterio objetivo del vencimiento que consagra el artículo 394 de la L.E.C, ya que la demanda fue totalmente desestimada y el Juzgador a quo no ha ofrecido razones que justifiquen romper dicha previsión legal, previsión esta que no se fractura por la concurrencia o no de temeridad o mala fe en las partes, conceptos estos ajenos al vencimiento objetivo que inspira la norma estudiada, ni tampoco por la especial naturaleza del procedimiento dado que como antes hemos indicado, los procesos matrimoniales y de menores no quedan excluidos de la normativa general, por lo que el recurso de apelación debe ser desestimado, y con ello confirmada la Sentencia de Instancia.
QUINTO.- Desestimado el recurso de Apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada, han de ser impuestas a la parte apelante.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso,
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora doña Ana Mª Lepe Florido, en nombre y representación de D. Pedro, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga en el Juicio de Modificación de Medidas nº 1025/2018, la debemos confirmar y confirmamos imponiendo a la parte recurrente las costas causadas en esta alzada.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
DILIGENCIA.-Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.
