Sentencia Civil Nº 605/2004, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 202/2004 de 26 de Julio de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 605

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 4ª

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 5 DE MARBELLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 202/2004

JUICIO Nº 335/2000

En la Ciudad de Málaga a veintiseis de julio de dos mil cuatro.

Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Ejecutivos seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Millán y GREENWICH LANS SECURITIES SL que en la instancia fuera parte demandada y demandante respectivamente y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. RODRIGUEZ MACIAS , ELISA y DEL MORAL PALMA, BALDOMERO y defendido por el Letrado D. FERNANDEZ MARTINEZ, JULIO y AGUADO ARRABE, JULIO. Es parte recurrida Estíbaliz y SAMPER URBANO S.A. que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 01/09/03, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando como estimo la plus petición alegada por el procurador Don Francisco Lima Montero en nombre y representación en nombre y representación de don Millán , en la presente litis, que se incoó en virtud de demanda interpuesta por el procurador don Carlos Serra Benitez, en nombre y representación de la entidad Greenwich Lands Securities Sl, contra el propio Sr. Millán , doña Estíbaliz y la mercantil Samper Urbano SA, debo mandar y mando seguir adelante la ejecución despachada contra los bienes de los referidos ejecutados, hasta hacer trance y remate de los mismos y con su producto, entero y cumplido pago a la actora únicamente de la suma de ciento treinta y siete mil seiscientos nueve euros con sesenta y un céntimos (137.609,61 euros), más los intereses legales sobre dicha suma.

Se imponen las costas causadas a la actora a doña Estíbaliz y Samper Urbano SA..

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 06/07/04 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, salvo en lo que se opongan a los de la presente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad ejecutante GREENWICH LANS SECURITIES, SL se invocan como motivos de recurso: 1) la liquidación de la deuda que se reclama en el presente procedimiento ejecutivo debe efectuarse partiendo de la cantidades consignadas en la liquidación de la deuda que realizó el juzgado de Primera Instancia nº 3 de Marbella en el procedimiento hipotecario, seguido con el nº 456/97 entre las mismas partes y con relación a la misma deuda e igual título ejecutivo, que en parte resultó impagada por no haber bienes suficientes para hacerla efectiva. 2) La cuestión objeto de controversia entre las partes es la relativa a la existencia o no de un pacto sobre anatocismo en la escritura de constitución del préstamo hipotecario objeto de autos , concretamente en la estipulación 4ª, que entiende existió dado el tenor literal y sistemático de la misma. 3) Se ha producido un doble descuento de la cantidad entregada a cuenta por la prestataria Puntocash a la entidad prestamista Banco Español de Crédito S.A. de 12.600.000 ptas, tanto al realizar esta entidad la liquidación de la deuda a la fecha de su vencimiento (22-09-94), como posteriormente por el Sr. Secretario del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Marbella en el Procedimiento Hipotecario de referencia.

SEGUNDO.- Por su parte, la representación de la parte ejecutada sustenta su recurso en que : 1º) No cabe la condena de que fué objeto al pago de los intereses legales sobre la suma de 137.609,61 euros desde la fecha de la interposición de la demanda, al haber consignado una cantidad muy superior a la realmente adeudada y porque no se acreditó que del supuesto incumplimiento por su parte se derivaran unos daños y perjuicios indemnizables . 2) Ni tampoco la condena en costas de que fueron objeto la Mercantil Samper Urbano S.A. y su esposa Dª Estíbaliz , pues de haberse personado y comparecido habrían mantenido su misma posición procesal, aparte de que el art. 1143 y ss. del CC impide la misma, pues se vulneran los derechos que como deudores solidarios les corresponden como al resto de los ejecutados ( Art. 1137 y ss del CC).

TERCERO.- Respecto del recurso formulado por la representación procesal de GREENWICH VANDS SECURITIES , S.L., la cuestión objeto de debate queda centrada en determinar si en la escritura de reconocimiento de deuda y constitución bilateral de hipoteca de fecha 27 de enero de 1993 origen de este procedimiento existe o no un pacto sobre anatocismo , esto es si los intereses vencidos y no satisfechos devengaron a su vez nuevos intereses, para lo cual deberá tenerse en cuenta tanto la estipulación 4ª de la referida escritura, que prevee en que casos se devengarán intereses moratorios en favor del Banco, como los procedimientos seguidos entre las mismas partes con relación a la escritura pública referida, en especial el Procedimiento Hipotecario del art. 131 de la L.H. seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Marbella con el nº 456/97, que procedió a la liquidación de la deuda y a su ejecución hasta el montante de los bienes ejecutados, al reclamarse en este la diferencia no abonada en el mismo y ello porque no debe olvidarse que el procedimiento ejecutivo seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 con el nº 421/94 terminó por sentencia que declaró la nulidad de todo lo actuado desde la diligencia de requerimiento de pago y citación de remate practicada.

CUARTO.- Al respecto debe tenerse en cuenta, pues es admitido por las partes y por el Juzgado de Instancia en la sentencia apelada, que la jurisprudencia viene reconociendo de manera reiterada (ver sentencia de 8 de noviembre de 1994, que citan las partes en sus escritos de recurso y oposición) que, mientras que el art. 1109 del C. Civil admite el anatocismo legal, admite también el convencional , el art. 317 del Código de Comercio niega el anatocismo legal pero admite el convencional siempre que se pacte expresamente, al decir que " los contratantes podrán sin embargo, capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que, como aumento del capital devengarán nuevos réditos", pudiéndose pactar en el mismo contrato originario de préstamo mercantil con intereses , pues el anatocismo convencional es válido (STS de 5-02-1906, 21-12-1911, y 25-05-1945), y lo que es importante a juicio de la Sala que " es uso mercantil consolidado el que en los préstamos bancarios estipulen las partes que los intereses vencidos y no satisfechos se capitalicen para, en unión del capital, seguir produciendo intereses al mismo tipo pactado".

Así mismo es comunmente aceptado por la jurisprudencia y por las partes en este litigio que es perfectamente admisible que se pacte , tal y como se hizo en su dia por los litigantes, una claúsula de vencimiento anticipado, al amparo de lo establecido en el art. 1255 del CC, que en este caso, ante el incumplimiento por parte de los ejecutados de las obligaciones de pago contraídas, fue denunciada unilateralmente por el ejecutante.

QUINTO.- Pues bien, partiendo de la base de que la estipulación cuarta de la escritura de reconocimiento de deuda y constitución bilateral de hipoteca literalmente establece : " La parte prestataria incurrirá en mora automáticamente, sin necesidad de intimación o reclamación alguna, si dejase de pagar a su vencimiento las cantidades a su cargo de acuerdo con lo establecido en esta escritura. En tal situación, se devengarán intereses moratorios a favor del banco, desde el día siguiente a la fecha del impago hasta el momento del pago, a un tipo del 25% ", es obligado concluir, en contra de lo que sostiene el Juzgado de Instancia en su resolución y la parte ejecutada, que dicha claúsula contiene un pacto expeso de anatocismo entre las partes, pues si conforme al condicionado de la póliza la parte prestataria venía obligada al pago del principal adeudado, intereses ordinarios e intereses moratorios expresamente pactados, (ver estipulaciones segunda, tercera y cuarta), obligaciones estas contraidas libre y voluntariamente por todos ellos, pactándose también de manera expesa en dicha estipulación, que en caso de impago a su vencimiento de las cantidades a su cargo (obsérvese que al referirse a cantidades se habla en plural, refiriéndose sin duda a los conceptos antes indicados de acuerdo a lo establecido en la escritura , esto es al capital y a los intereses pactados), se incurrirá en mora automáticamente, devengándose intereses moratorios a favor del Banco desde el día siguiente al del impago hasta el momento del pago a un tipo del 25 %, se evidencia que la referida estipulación conlleva que los intereses vencidos y no satisfechos devenguen a su vez nuevos intereses al tipo establecido para el de la mora, y ello porque sería un contrasentido carente de toda lógica que el impago de una cuota pactada, cual fue la de los intereses ordinarios correspondientes al período de carencia, no generará ningun tipo de interés para el Banco cuando expresamente se pactó que el impago de las cantidades establecidas en la escritura devengaría intereses moratorios.

Resulta, pues, de aplicación al caso de autos el art. 1281 del CC y jurisprudencia que lo interpreta, en el sentido de que es doctrina del TS, recogida en la Sentencia 10-05-91 y las que en ella se citan la de que las normas o reglas interpretativas contenidas en los arts. 1281 a 1289 ambos incluidos en el CC, constituyen un conjunto complementario y subordinado de las cuales tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al primer párrafo del art. 1281 CC, de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes, que vienen a funcionar con el carácter de subordinadas respecto de la que preconiza la interpretación literal (S 29-3-94). En igual sentido, SS 19-12-97, 22-1, 24-6 y 8-07-99 ; máxime si se tiene en cuenta de una parte, la doctrina jurisprudencial antes aludida relativa a que los pactos de anatocismo contenidos en los contratos bancarios, como el que nos ocupa, se consideran como un uso mercantil consolidado, y , de otra, que en el ámbito mercantil las sociedades, cual es el caso de la entidad ejecutada, suelen disponer de asesoramiento legal y profesional en operaciones mercantiles de envergadura como la presente, y consiguientemente, pueden conocer el alcance de las estipulaciones y claúsulas de los contratos que celebran .

Por las razones expuestas no pueden acogerse la alegación de la parte ejecutada relativa a la supuesta posición prevalente que en los contratos bancarios ostentan las entidades financieras, mucho más acentuada, eso sí, cuando de particulares se trata; ni tampoco la opinión que el perito judicial Sr. Madroñal emitió sobre la cuestión litigiosa, que como se ha dicho es de marcado carácter jurídico y por tanto excede de lo que es su cometido y del objeto de la pericia que le fue encomendada; ni las alusiones al procedimiento ejecutivo seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marbella con el Nº 421/94 , pues como se ha dicho este procedimiento terminó por sentencia, en el que al margen de las apreciaciones que realizó la Juzgadora en lo que al tema que nos ocupa se refiere, declaró la nulidad de todo lo actuado retrotrayendo las actuaciones al momento de la diligencia de requerimiento de pago y citación de remate.

Pero es que, además, y a mayor abundamiento, no debe olvidarse que la única liquidación judicial que se ha efectuado, la realizada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Marbella, coincide sustancialmente con el planteamiento que realiza la entidad ejecutante y que comparte esta Sala, dandose ahora por reproducidas las consideraciones que se contienen en el Auto de fecha 8-07-99, dictado al resolver la impugnación de la liquidación de intereses efectuada por el Secretario, que no consta fuera recurrido y que por tanto adquirió firmeza, fijándose en esta como principal adeudado la cantidad de 175.243.433 ptas (principal del préstamo más intereses vencidos y exigibles) y como liquidación de los intereses moratorios la suma de 145.362.483 ptas, debiendo partirse de estas cantidades, de las que habrá que deducir la suma de 263.062.500 ptas abonadas al ejecutante en el marco del procedimiento judicial sumario de referencia para efectuar la correspondiente liquidación objeto de reclamación en este procedimiento.

En tal sentido y partiendo de las premisas expuestas y de los criterios utilizados por el referido Juzgado para realizar la liquidación pertinente, que la Sala comparte, ha de estarse en lo que a liquidación definitiva de la deuda se refiere a la practicada por la parte actora - Documento nº 10 de su demanda - que cifra la deuda a la fecha de interposición de la demanda en 101.607.157 ptas, pues en su realización utilizó los mismos parámetros que el referido Juzgado nº 3.

SEXTO .- Por lo que respecta al segundo motivo del recurso invocado, por entender que en las sucesivas liquidaciones efectuadas se descontó por duplicado la cantidad de 12.600.000 ptas que había abonado la entidad Puntocash como cuotas de crédito hipotecario, primero por la entidad bancaria con anterioridad a la cesión del crédito operado en favor de su representada el 23-12-96 y con posterioridad por el Juzgado nº 3 de Marbella en la liquidación de intereses practicada, procede su desestimación , por cuanto malamente pudo el Banco descontar la referida cantidad de 12.600.000 ptas a la fecha en que liquidó la deuda por declararse vencido anticipadamente el préstamo el día 22-09-94, dando como resultado 175.243.433 ptas, cuando aquella cantidad se abonó durante los años 1995 y 1996, lo cual, además, concuerda con lo que se consignó en la escritura de cesión del crédito otorgada ente el Banco y la ejecutante, al reconocerse expresamente por aquella entidad que el principal adeudado con fecha 20-12-96, en que produjo la cesión, era de 162.643.433 ptas; aparte de que es un contrasentido apoyarse en la liquidación que efectuó el Juzgado nº 3 de Marbella para efectuar su reclamación y sin embargo rechazarla en el único aspecto que le perjudica de la misma.

En atención a lo expuesto, procede estimar la demanda origen de este procedimiento, no así la ampliación a la misma, y, en su consecuencia mandar seguir adelante la ejecución despachada por Auto de fecha 8-11-00, con expresa condena de costas a los ejecutados por imperativo legal del art. 1473 de la LEC de 1.881, al estimarse la demanda y dictarse sentencia de remate y rechazarse la excepción de plus petición invocada.

SEPTIMO.- En cuanto al recurso promovido por la parte ejecutada, que lo sustenta en dos motivos, la improcedencia de la condena al pago del interés legal de que fue objeto, y la indebida condena en costas de que fueron objeto las también ejecutadas Samper Urbano S.A. y Dª Estíbaliz , debe ser desestimado, por cuanto, de una parte, la estimación de la demanda original, no así de la ampliación de la misma, conlleva de manera obligada la condena al pago del interés en la forma interesada en el suplico de la demanda hasta el completo pago del principal reclamado, todo ello conforme a lo estipulado en la escritura que sirve de título de ejecución, y para no incurrir en incongruencia, y sin que quepa atribuir efecto alguno a la consignación efectuada en este procedimiento, que no tuvo finalidad solutoria o de pago, único supuesto en que produciría el efecto de impedir la condena al pago de los intereses correspondientes, sino la de evitar los efectos del embargo de bienes solicitado, por lo que el primer motivo de recurso no puede ser acogido. Y, de otra parte, porque la estimación del recurso y de la demanda origen de este procedimiento conlleva de manera obligada, como antes se dijo, la condena de todos los ejecutados al pago de las costas de la primera instancia por imperativo legal del art. 1473 de la LEC de 1881, que como excepción solo prevee su no imposición en caso de acogerse la excepción de plus petición invocada.

OCTAVO.- La estimación parcial del recurso interpuesto por la parte ejecutante conlleva que no quepa hacer especial pronunciamiento respecto del pago de las costas causadas a su instancia en esta alzada, condenando a la parte ejecutada al pago de las costas causadas en esta segunda instancia al haberse desestimado su recurso (Art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad ejecutante GREENWICH LANS SECURITIES S.L. y desestimando el recurso interpuesto por la representación de ejecutado D. Millán contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Marbella, de fecha 1 de Septiembre de 2003, en los autos de juicio ejecutivo nº 335/00, de que dimana el presente rollo y revocando parcialmente dicha resolución, debemos mandar seguir adelante la ejecución despachada por auto de fecha 8 de Noviembre de 2000 contra los bienes de los ejecutados Samper Urbano S.A., D. Millán y Dª Estíbaliz , hasta hacer trance y remate de los mismos y con su producto, entero y cumplido pago a la actora GREENWICH LANDS SECURITIES S.L. de la suma total de 101.607.157 ptas ( 610.671,31 euros), distribuidas en 37.243.433 ptas de principal ( 223.837,54 euros) y 64.363.724 ptas (386.833,77 euros) en concepto de intereses moratorios, e intereses pactados respecto del principal hasta el día del pago efectivo. Asimismo debemos desestimar la ampliación a la ejecución despachada efectuada por la entidad actora, confirmando en dicho particular la sentencia de instancia. Las costas de la primera instancia deberán imponerse por imperativo legal a la parte ejecutada, así como las causadas en esta alzada al haberse desestimado su recurso, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las causadas por la parte ejecutante en esta segunda instancia al haberse estimado parcialmente su impugnación.

Notificada que sea la presente, devuélvanse los autos originales al juzgado de su referencia.

Asi por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.