Sentencia Civil Nº 605/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 605/2006 de 16 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00605/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 605/06

Asunto: LIQUIDACIÓN SOCIEDAD GANANCIALES 156/05

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA 2 PONTEAREAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.605

En Pontevedra a dieciséis de noviembre de dos mil seis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de liquidación sociedad de gananciales 156/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia num. 2 de Ponteareas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 605/06, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Jose Miguel , no personado en esta alzada, y como parte apelado-demandante: D. Erica , no personado en esta alzada, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ponteareas, con fecha 12 junio 2006, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"ESTIMO PARCIALMENTE la solicitud de liquidación de sociedades de gananciales presentada Dña Erica asistida de la Letrado Sra. Pérez Vicente y representada por la Procuradora Sra. Fernández Suárez y como demandado D. Jose Miguel representado por la Procuradora Sra. García Gómez y asistida del Letrado Sr. Fernández Bouzas, Y DECLARO que la sociedad de gananciales de los cónyuges Dña Erica y D. Jose Miguel está formada por:

ACTIVO:

En el activo: Bienes inmuebles.

Vivienda sita en Rivadavia C/ DIRECCION000

Finca denominada DIRECCION001 , sita en la Cañiza.

Casa-habitación en ruina con finca, sita en Couto, La Cañiza.

Cuatro nichos en el cementerio municipal de Vieiro, números NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 .

Bienes muebles:

Negocio de Calzados denominado Calzados Méjico, sito en La Cañiza.

Vehículo marca Rover 414 GSI, matrícula UG-....-F

PASIVO

La cantidad de 431,44 euros más 134,44 por los recibos de la contribución.

La cantidad de 7.632,85 euros de crédito a favor de la hija del matrimonio Dña María del Pilar .

La cantidad de 3.600 euros de crédito a favor de D. Juan Carlos ."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Jose Miguel se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día quince de noviembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El esposo apelante impugna la sentencia que pone fin al incidente sobre formación de inventario en la liquidación del régimen económico de sociedad de gananciales en la forma dispuesta por el art. 809.2 LEC , en cuanto a la inclusión como pasivo en el correspondiente inventario de dos créditos que, según la esposa, fueron solicitados para hacer frente al préstamo hipotecario que en su día convinieron ambos cónyuges para la compra de un inmueble sito en Ribadavia, C/ DIRECCION000 nº NUM004 - NUM005 E. El fundamento de dicha impugnación se centra en la aplicación de los arts. 1375 y ss. CC , de forma que al tratarse de actos de administración o disposición (no concreta la parte recurrente) necesitaban del consentimiento de ambos cónyuges, dado el sistema de actuación conjunta en estas materias que rige en el Código Civil después de la reforma operada por la Ley de 13 mayo 1981. De forma que la ausencia de consentimiento por su parte impide su inclusión en el pasivo del inventario.

Por su parte, la esposa no solo se opone al recurso sino que además impugna la sentencia interesando se incluya en el pasivo también los préstamos contraídos con las entidades CAIXANOVA y BANCO SANTANDER, dado que fueron préstamos solicitados para una reforma necesaria del negocio que ella venía explotando, así como para la renovación anual para compra de mercancía destinada al mencionado negocio, infringiendo la sentencia que no los incluye en dicho pasivo los arts. 1362, 1365 y 1368 CC.

SEGUNDO.- RECURSO DEL SR. Jose Miguel .

Los dos préstamos cuya exclusión del inventario pretende el recurrente son el préstamo concedido en 1995 a la esposa por parte de su hermano en importe de 3.600 euros, y el préstamo concertado también por la anterior con la hija de ambos contendientes en el año 1999, por importe de 7.632,85 euros, con el que se canceló la hipoteca que pendía sobre el inmueble de Ribadavia. También el primer préstamo se dedicó a hacer frente a dicha hipoteca. La parte recurrente sostiene que la falta de formalización evidencia la inexistencia de tales créditos.

Ciertamente no existe el consentimiento que exigen los arts. 1375 y ss CC , pero es necesario realizar algunas precisiones.

De la prueba practicada se pone en evidencia que, desaparecida la "afectio maritalis" el apelante abandona el domicilio conyugal en el año 1991, marchándose a trabajar a México, desentendiéndose de la familia, sin aportar nada a su sostenimiento, dejando a su esposa al frente de lo que hasta el momento era el negocio familiar de calzado sito en La Cañiza, y al cuidado de sus tres hijos menores de edad.

Así viene a reconocerlo el apelante en su interrogatorio, si bien insiste en que él contribuyó al pago de seis o siete cuotas del préstamo hipotecario, y que a sus hijos sí les ha dado "en mano" cantidades de dinero, llegando, en el año 2001, a comprar un vehículo a uno de sus hijos.

Pero de tales contribuciones económicas no existe prueba alguna. Y sin embargo el apelante reconoce que, su esposa, supone, estaría atendiendo el negocio, y que nunca le dió nada directamente, al igual que tampoco contribuyó al sostenimiento de sus hijos con cantidades mensuales periódicas. Además de tal falta de contribución, reconoce que estuvo ausente, en México, desde el año 1991.

Por otro lado, el mencionado inmueble está incluido en el activo de la sociedad de gananciales.

De la prueba documental e interrogatorio de partes y de testigos debe estimarse acreditada la existencia de ambos préstamos. Es reconocido por la prestataria y los prestamistas, de forma clara y contundente. La hija común de los contendientes además de ratificar su préstamo, manifiesta cómo siempre se pidieron créditos, y como les ayudó su tío. Ciertamente lo adecuado hubiera sido su documentación y el cumplimiento de las obligaciones tributarias que despejarían cualquier duda sobre la fecha, pero entendiendo la ausencia de documentación dada la relación de parentesco, ambos préstamos no están huérfanos de prueba documental sino que efectivamente constan en los documentos 10, 11 y 12 (folios 56 a 59). Obra la anotación en cuenta del préstamo concedido por el hermano de la apelada, Juan Carlos , en la entidad Caixavigo en concepto de préstamo a su hermana por importe de 600.000 ptas. Los documentos 11 y 12 contemplan el importe de la cancelación del préstamo hipotecario antes mencionado mediante transferencia de una cuenta de titularidad de la hija de las partes, María del Pilar , a la cuenta que aún constaba a nombre del apelante en la entidad Caixanova, por importe de 1.265.349 ptas.

No queda por lo tanto duda de que existieron préstamos y que su finalidad fué atender al pago, en una estrecha situación económica, del préstamo hipotecario solicitado en su día para la compra del piso sito en Ribadavia, y que consta en el activo del inventario.

TERCERO.- De acuerdo con el art. 1392 del Código Civil en relación con el art. 95 CC , la disolución de la sociedad conyugal se produce en el momento en que recae sentencia firme de separación o de divorcio.

Sin embargo, la jurisprudencia ha ido mitigando el rigor literal de la norma para adaptarlo a la realidad social y al principio de buena fe, declarando que la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, de manera que ésta ha de entenderse prácticamente disuelta cuando cesa de modo efectivo la convivencia conyugal (no cuando se trata de una simple interrupción de convivencia), cese que ha de ser serio, prolongado y demostrado por actos subsiguientes de formalización judicial (T.S. ss. 13/6/86, 26/11/87, 17/6/88, 23/12/92, 27/1/98, 24/4/99, 11/10/99, 24/5 /00, 4/12/2002).

Atendiendo a esta doctrina pierde todo fundamento el motivo sobre el que se construye la apelación, por cuanto al entender disuelta en la práctica la sociedad de gananciales dada la desaparición de la situación de hecho que le sirve de fundamento, devienen inaplicables los arts. 1375 y ss. CC , actuando los cónyuges de forma independiente desde la perspectiva económica.

Ahora bien, lo que nos interesa es analizar qué pasa con las deudas que contraigan los cónyuges durante ese periodo. Desaparecida la presunción de ganancialidad, el Tribunal Supremo considera que los bienes adquiridos por los cónyuges durante la separación de hecho tienen carácter privativo. De lo que cabe deducir que las deudas tendrán igualmente carácter privativo.

No obstante el legislador ha previsto expresamente sólo un supuesto en que las deudas contraídas tienen tendrán carácter ganancial: gastos de sostenimiento, previsión y educación de los hijos que estén a cargo de la sociedad de gananciales (art. 1368 CC ).

La misma responsabilidad debe considerarse respecto de las deudas que estaban pendientes de abonar a la fecha de la disolución. El préstamo hipotecario contraído para la compra de un inmueble ganancial durante la efectiva vigencia del matrimonio y del régimen económico de sociedad de gananciales, tiene la consideración de deuda ganancial, y la misma calificación debe conservar aún cuando los plazos sigan devengándose después de la separación de hecho. De forma que, su atención, ya sea mediante el pago por uno de los cónyuges con bienes propios, ya sea acudiendo a financiación de terceros, como es el caso, debe considerarse deuda ganancial, y desde la posición contraria, un crédito contra la sociedad de gananciales, ya sea un crédito a favor de un tercero (normalmente una entidad financiera, pero que no excluye a particulares), como el supuesto que nos ocupa, ya sea un crédito en favor del cónyuge que ha procedido al pago directamente (que bien puede ser con recursos económicos propios, bien obteniéndolos acudiendo a la financiación ajena, una vez liquidada), en cuyo caso se incluiría la deuda no en el apartado primero del art. 1398 CC sino en su apartado 3º . Deben por lo tanto, en el supuesto examinado, incluirse en el apartado primero del art. 1398 CC como deudas pendientes a cargo de la sociedad en favor de terceros.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- IMPUGNACIÓN DE DOÑA Erica .

Como ya señalábamos al inicio de los fundamentos de esta resolución, la esposa no solo se opone al recurso sino que además impugna la sentencia interesando se incluya en el pasivo también los préstamos contraídos con las entidades CAIXANOVA y BANCO SANTANDER, dado que fueron préstamos solicitados para una reforma necesaria del negocio que ella venía explotando, así como para la renovación anual para compra de mercancía propia del negocio de calzado que ella siguió explotando desde que se ausentara su esposo, infringiendo la sentencia que no los incluye en dicho pasivo los arts. 1362, 1365 y 1368 CC . El primero es un préstamo concertado el día 10 abril 2001 concedido por CAIXANOVA al amparo del Convenio de Apoyo Financiero al Comercio Minorista suscrito entre dicha entidad y el INSTITUTO GALEGO DE PROMOCIÓN ECONÓMICA (IGAPE) para financiar una inversión en el negocio (doc. 6 aportado con la demanda). El segundo es un préstamo para adquisición de mercaderías para el negocio de calzado.

Por lo tanto resulta evidente que ambos préstamos se han solicitado para atender necesidades del negocio que, siendo ganancial, continuó explotando la esposa desde la ausencia desde el año 1991 del esposo.

Es cierto que, desconociéndose otra fuente de ingresos de la esposa, parte de los beneficios de la explotación del mencionado negocio de calzado ("Calzado Méjico", sito en La Cañiza) se dedicarían a la alimentación y sustento de los tres hijos menores de edad que quedaron a su cargo. Pero no los préstamos indicados, por más que indirectamente pudieran haber ayudado a ello. Los préstamos han sido directamente dedicados al negocio, y así es tratado de forma diferente al sustento de la familia por el Código Civil. En primer lugar el art. 1362 CC diferencia éstos en su apartado primero, de la explotación regular de los negocios en su apartado cuarto. Del mismo modo el art. 1365 CC , y el art. 1368 CC que, precisamente establece la responsabilidad de la sociedad de gananciales de las obligaciones contraídas por uno sólo de los cónyuges en caso de separación de hecho para atender a los gastos de sostenimiento, previsión y educación de los hijos que estén a cargo de la sociedad de gananciales. Como puede apreciarse de la enumeración de las cargas del art. 1362 CC se han excluido los gastos por adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes, la administración ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cónyuges, y la explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u oficio.

El art. 1362 CC es de aplicación durante la vigencia de la sociedad de gananciales, lo que no es el caso como hemos visto. Y precisamente para supuesto de separación de hecho que implica una práctica disolución de la sociedad de gananciales, el art. 1368 CC sólo hace referencia a los gastos de sostenimiento de los hijos. Pero resulta que mal se pueden vulnerar dichos preceptos por la sentencia recurrida cuando en el inventario no se ha concretado partida alguna por dicho concepto, y no se pueden equiparar a este los préstamos concertados para su empleo en el negocio que, es partida y concepto totalmente diferentes del anterior.

El art. 1365.2 in fine CC remite al Código de Comercio cuando el marido o la mujer fueren comerciantes. En principio de lo dispuesto en los arts. 6 y ss. Código de Comercio cuando uno de los cónyuges ejerce el comercio con el consentimiento del otro las deudas del negocio con terceros serán de cargo de la sociedad de gananciales. Pero esta regla sólo es válida mientras que está vigente la sociedad, no en supuestos en que ya está disuelta de hecho como el caso que nos ocupa. Los problemas surgen cuando habiendo cesado los cónyuges en su convivencia, aún no está liquidada la sociedad de gananciales y por uno de los cónyuges se sigue ejerciendo el negocio ganancial. La regla debe de ser la misma, de forma que si los beneficios que se obtengan son privativos, también lo han de ser las deudas que se generen. Tales deudas contraídas durante la separación de hecho no tienen carácter ganancial. En la hipótesis, que no se acepta, de que pudieran ser gananciales, no cabe duda que, debería procederse a una contabilización en regla del negocio para computar todos los gastos y deudas pero también todos los beneficios y ganancias producidos a lo largo de los años transcurridos desde la separación de hecho hasta la liquidación.

Como señala la SAP Asturias 3 noviembre 2003 , refiriéndose incluso a deudas nacidas durante la vigencia de la sociedad de gananciales "En todo caso, ni estas ni las demás partidas adquiridas con anterioridad al cese de la convivencia y de las que deriva la deuda citada pueden ser incluidas en el pasivo de la sociedad toda vez que su origen esta en la adquisición de materiales de construcción para la realización de una obra por la empresa de construcción del recurrente que obviamente en contraprestación habrá percibido los correspondientes ingresos que suponen un activo que es necesario compensar, de ahí la imposibilidad de incluir solo deudas aisladas sin previamente llevar a cabo una liquidación del haber de la misma a la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales, tanto mas cuando en sede de la sociedad de gananciales la regulación del C Civil contempla la empresa individual como un bien unitario, esto es como un único objeto de derecho en los arts. 1347.5º, 1360 y 1404.2º , entre otros, de ahí la improcedencia de su parcelación aislada solo en lo que perjudique sin llevar a cabo una previa rendición de cuentas de los beneficios obtenidos y de la imposibilidad de, con los mismos, hacer frente a la deuda citada.".

Por su parte la AP Vizcaya en sentencia de 6 septiembre 1999 señala que ".... es preclaro que la actividad comercial no generó ingresos al patrimonio matrimonial, al haber ganancial, fue simplemente un medio de vida del esposo de la actora, desconociendo ésta la actividad, ingresos y demás vicisitudes del ejercicio profesional de su esposo, se reitera incomunicación desde el año 1972. Si la sociedad ganancial no se ha beneficiado de ingresos de la actividad comercial de uno de los cónyuges, mal puede estar obligada a hacer frente a los débitos, no ha existido deuda ganancial, consecuentemente es débito privativo, no pudiéndose trabar bien que no corresponde al deudor, la escritura de capitulaciones matrimoniales modificando régimen económico, de 1987, adjudica la vivienda objeto del embargo a la esposa, situándose la fecha de la traba en 1990. En la misma línea de lo expuesto en la presente referenciar el art. 1.368 del C. C.".

La conclusión debe ser que en estas situaciones de disolución de hecho de la sociedad de gananciales ya no cabe seguir aplicando las normas que rigen la misma por lo ya razonado anteriormente y resuelto reiteradamente por el Tribunal Supremo, de forma que, si bien es cierto que las deudas contraídas en el ejercicio del comercio durante la vigencia de la sociedad es ganancial, ya no pueden tener este carácter cuando se disuelve la misma, sino que debe tener la condición de deuda privativa. Máxime cuando se pretende la inclusión aislada de alguna deuda, y no la totalidad de beneficios y deudas para advertir si los primeros han sido insuficientes para hacer frente a las segundas. Únicamente podría considerarse discutible el endeudamiento para realizar alguna inversión extraordinaria para la conservación del negocio, pero no las deudas que deriven del uso o explotación normal del mismo.

Esta regla general de que de las deudas contraídas con posterioridad a la separación de hecho o disolución de la sociedad de gananciales corresponden privativamente a cada cónyuge, ha sido reiteradamente seguida por el TS, así en sentencia de 8 octubre 1990, o la STS 7 noviembre 1997, señalando esta última que:

"...... con la S. de este T.S. de 17 de febrero de 1992, que recoge la doctrina sentada en las de 21 de noviembre de 1987 y 8 de octubre de 1990, que "durante el periodo intermedio entre la disolución (por muerte de uno de los cónyuges o por cualquier otra causa) de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidación de la misma surge una comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, en la que cada comunero (cónyuge supérstite y herederos del premuerto en caso de disolución por muerte, o ambos cónyuges si la causa de disolución fue otra) ostenta una cuota abstracta sobre el "totum" ganancial (como ocurre en la comunidad hereditaria antes de la partición de la herencia), pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidación-división, se materialice una parte individualizada y concreta de bienes para cada uno de los comuneros"........

....... por el contrario, la remisión contenida en el art. 1410 del C.C . permite mantener que nos encontramos durante el periodo transitorio ante una comunidad de naturaleza especial equiparable a la comunidad hereditaria antes de la partición, de la que serán titulares ambos cónyuges; esos bienes comunes se verán incrementados si producen frutos, pero no con los bienes privativos ni sus productos o el trabajo de cada cónyuge, precisamente por el cambio de régimen económico matrimonial y el acogimiento al de separación de bienes. Para que subsistiese el embargo trabado en un bien privativo, adquirido con posterioridad a la disolución del régimen de gananciales, tenía que haberse acreditado una subrogación real de los bienes, es decir, que el adquirido lo fuese con otros procedentes de la comunidad, lo que no se ha probado; en definitiva, nadie niega la posibilidad de los acreedores para pedir e intervenir en la liquidación, ni que pudiesen embargar la cuota abstracta; lo que se niega es que se puedan embargar bienes privativos, pues el patrimonio de la Comunidad indivisa sigue respondiendo de las obligaciones que pesaban sobre la sociedad de gananciales, pero no de las que contraiga con posterioridad cualquier titular, que han de recaer sobre su propio patrimonio......"

Por lo tanto no puede prosperar tampoco la impugnación que realiza la parte apelada.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC procede imponer las costas causadas por el recurso de apelación a la parte apelante; y las costas causadas por la impugnación a la parte apelada-impugnante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose Miguel , así como la impugnación planteada por la representación procesal de Doña Erica contra la sentencia dictada el 12 junio 2006 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 Ponteareas en el incidente sobre inclusión o exclusión de inventario sobre liquidación de sociedad de gananciales nº 156/2000, confirmándose dicha resolución, con imposición de las costas causadas por el recurso de apelación a la parte apelante; y las costas causadas por la impugnación a la parte apelada-impugnante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.