Sentencia Civil Nº 605/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 381/2008 de 24 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00605/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000381 /2008

SENTENCIA Núm. 605/08

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

Dª PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En GIJON, a veinticuatro de Noviembre de dos mil ocho.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Juicio Verbal Desahucio Precario 175/08, Rollo núm. 381/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Siete de Gijón; entre partes, como apelante DOÑA Eva María representado por el Procurador Sr. Indurain López bajo la dirección letrada de Dª Margarita González Martínez, como apelado DON Jose Daniel y DOÑA Felicidad , representado por el Procurador Sr. Fole López bajo la dirección letrada de Dª Montserrat González Rufo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Siete de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 29 de Mayo de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la excepción de inadecuación del procedimiento, y estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Fole López, en nombre y representación de D. Jose Daniel y Dª Felicidad , debo condenar y condeno a la demandada Dª Eva María , representada por el Procurador de los Tribunales D. Luis Indurain López, al desahucio, por precario, de la vivienda que ocupa, sita en el piso NUM003 ), del inmueble número NUM004 de la DIRECCION000 de Gijón, con apercibimiento de lanzamiento si no la desaloja, dejándola libre, vacua, expedita y a entera disposición de los demandantes dentro del término legalmente establecido, condenando a la demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Eva María se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, la parte apelante instó la revocación de la Sentencia y la apelada su confirmación.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, en lo sustancial, los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Los demandantes, D. Jose Daniel y Dª Felicidad , ejercitan en el procedimiento del que dimana el presente recurso de apelación, acción de desahucio por precario, por la que pretenden que se declare haber lugar al desahucio del piso NUM003 , del edificio números NUM004 y NUM005 de la c/ DIRECCION000 , de Gijón, que la demandada, Dª Eva María , lleva en precario, apercibiendo a ésta de lanzamiento si no lo desalojare.

La Sentencia apelada estima la demanda, e impone a la demandada las costas causadas, y contra dicha Sentencia se alza la demandada en apelación, para mantener sus iniciales pretensiones, en el sentido de que se desestime la demanda en su integridad, con imposición de costas a la parte contraria.

El recurso se resolverá con estricta observancia de lo dispuesto en el artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir, atendiendo única y exclusivamente a las cuestiones suscitadas en los escritos de interposición del recurso y de oposición al mismo.

TERCERO.- Ha quedado debidamente acreditado, por ser hechos no discutidos, que los demandantes son propietarios de la vivienda litigiosa, por haberla adquirido por compraventa el 4 de mayo de 1.970, que la demandada contrajo matrimonio el 2 de diciembre de 1.995 con el hijo de los demandantes, D. Adrian , que el matrimonio pasó a residir desde entonces en la vivienda propiedad de los demandantes, que por Auto de fecha 27 de julio de 2.006, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gijón en procedimiento de Medidas Provisionales nº 7-577/06, se atribuyó a Dª Eva María la guarda y custodia de las hijas menores de edad, Laura y Elsa, habidas en el matrimonio, y se atribuyó a las hijas, y a la madre a quien se atribuyó su custodia, el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM004 , NUM003 , medidas ambas que fueron confirmadas en posterior Sentencia de Divorcio, dictada por el mismo Juzgado el 14 de noviembre de 2.006 , en autos nº 7-576/06.

Partiendo, por tanto, de la titularidad indiscutida de los actores, se hace necesario examinar si la demandada tiene derecho o no a continuar en la posesión del piso litigioso.

La demandada, ahora apelante, no invoca ningún derecho real limitativo del dominio (usufructo, uso y habitación, etc.), ni tampoco un contrato de arrendamiento.

El derecho que invoca la demandante le vendría conferido, según sostiene, por un contrato de comodato.

Los actores, en su condición de propietarios de la vivienda, pretenden recuperar la posesión de ésta, por entender que su nuera la ocupa por mera tolerancia, y, por tanto, en concepto de precario, mientras que la demandada sostiene que el título por el que ocupa la vivienda es el comodato (artículos 1.740 y 1.741 y siguientes del Código Civil ), que la cesión de uso se hizo para que la demandada y su esposo (hijo de los dueños) hiciesen del piso su hogar familiar, que no ha concluido el uso para el que la vivienda se prestó, y que no han acreditado los propietarios tener urgente necesidad para reclamar la restitución, por lo que carecen de acción para exigir el desalojo de la vivienda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.749 del Código Civil .

CUARTO.- En Sentencia de ésta misma Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias, de 28 de octubre de 2.002, citada en otras más recientes de 26 de junio y 17 de julio de 2.006, decía éste Tribunal que la cesión del uso de la posesión de la vivienda litigiosa hecha en su día por los padres al hijo no constituye un comodato, sino un precario, siguiendo el criterio general de esta Audiencia (Sec.1ª, 5 Dic. 1997, 2 Sep. 1999; Sec., 4ª, 10 Nov. 1997, 15 Mar. 2000 , Sec 5ª, 2 Sep. 1993, 11 Sep. 1999 y Sec. 6.ª 9 Dic. 1999), así como las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1964 y 21 de mayo de 1990 , y que es a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1992 cuando aquello que venía siendo regla de general aplicación a esta suerte de cesiones, se convierte en excepción, transformando en comodato lo que hasta entonces se consideraba precario, sobre la base de estimar de aplicación criterios de simple valoración subjetiva a los que el propio Tribunal vinculó la solución del caso resuelto por la Sentencia, como es el de la necesidad familiar y el de la buena fe a que debe sujetarse el ejercicio de los derechos, conforme al artículo 7.1 del Código Civil , de modo que, desde este razonamiento, difícilmente puede propiciarse la misma suerte jurídica a toda cesión entre familiares de una vivienda, dada además la ausencia de formalismos y la escasa intensidad y estabilidad de la relación jurídica creada, por lo que habrá de estarse a las especialidades jurídicas que conforman en nuestro Derecho el comodato y el precario para determinar cuando existe una u otra forma jurídica, evitando que el simple dato de que se produzca con la intención de cubrir las necesidades de una familia sirva sin más para calificarla de comodato, y con prueba en todo caso a cargo de quien demanda una u otra situación, pues, como afirma la Sentencia de esta Audiencia Provincial de 2 de septiembre de 1993 (Sección 5ª ), una vivienda, a diferencia de otros bienes, sólo puede ser legalmente destinada a la habitabilidad humana, siendo el domicilio una noción jurídica posterior al hecho de la habitación. En el mismo sentido, Sentencias de la Sección 1ª de ésta Audiencia, de 5 de noviembre de 1.997 y 15 de abril de 1.999 .

Dice la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2.008 , que «Para resolver la cuestión objeto del debate se debe tener a la vista la fundamentación jurídica y el fallo de la Sentencia de esta Sala de fecha 2 de octubre de 2008 (recurso de casación nº 1745/2003 ), donde se fija la doctrina jurisprudencial con arreglo a la cual ha de decidirse la controversia. Conforme a la misma, y como se expone en las sentencias que, aplicándola, han resuelto los anteriores recursos de casación análogos, se ha de comprobar, ante todo, si existe o no un contrato entre las partes, y particularmente, un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuíta de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto y determinado, que faculta al comodante para reclamar la cosa prestada únicamente cuando ha trascurrido dicho plazo o ha concluído el uso para el que se prestó, excepción hecha de los casos en que tuviere la urgente necesidad de ella (artículo 1749 del Código Civil ). Si existe el préstamo de uso, han de aplicarse las normas reguladoras de la figura negocial; de lo contrario, se ha de considerar que la situación jurídica es la propia de un precario, estando legitimado el propietario o titular de la cosa cedida para reclamarla a su voluntad. Ciertamente, en la cesión de una vivienda a un hijo para que constituya en él el hogar conyugal o familiar, pueden apreciarse las notas caracterizadoras del préstamo de uso; pero para ello es preciso que tales elementos -la concreción y determinación del uso al que se destina el inmueble, en ese caso, para subvenir las necesidades familiares y facilitar un lugar destinado a servir de vivienda o domicilio conyugal y familiar- aparezcan con claridad, y que los hechos sean reveladores de que el uso para el que se cede la cosa se encuentra definido más allá del que es propio de la cosa genérica, e incluso específicamente considerada -in casu, servir de morada o residencia-, lo que no empece a que puedan inferirse de las circunstancias fácticas del caso (vide Sentencias de 26 de diciembre de 2005 y de 2 de octubre de 2008 -recurso de casación nº 1745/2003 -). Paralelamente, se debe considerar que cuando desaparece el uso concreto y determinado al que se ha destinado la cosa -lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal-, y el propietario o titular de la cosa no la reclama, la situación de quien la posee es la propia de un precarista (Sentencias de 26 de diciembre de 2005 y de 2 de octubre de 2008 -recurso de casación nº 1745/2003 -); y, en fin, que la atribución por resolución judicial del derecho de uso y disfrute de la vivienda no sirve para hacer desaparecer la situación de precario, ni para enervar la acción de desahucio, en la medida en que no constituye un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda (Sentencia de 31 de diciembre de 1994, cuya doctrina se recoge en las de 26 de diciembre de 2005 y de 2 de octubre de 2008 -recurso de casación nº 1745/2003 -)».

A partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2.005 , las Sentencias dictadas por todas las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial, se han alineado con la doctrina sentada en ella, incluso las de la Sección 6ª, que aunque en alguna Sentencia como la citada por la recurrente, de 4 de noviembre de 2.002 , siguió la doctrina sentada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1.992 -ya superada, como hemos visto-, modificó su criterio en Sentencias posteriores, ajustándolo también al sentado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2.005 , citada en las de 2 y 30 de octubre de 2.008, y buena muestra de ello es la Sentencia de dicha Sección 6ª, de 12 de mayo de 2.008 . Y en el mismo sentido, las también recientes Sentencias de 1 de febrero de 2.008 (Sección 1ª), 26 de febrero de 2.007 (Sección 4ª), 13 de noviembre de 2.007 (Sección 5ª), y 18 de diciembre de 2.007 (de ésta Sección 7ª ).

Pues bien, en el caso concreto que nos ocupa no puede entenderse, pues no se ha probado, que haya existido un contrato por el que los actores cediesen a su hijo Adrian y a su esposa el uso de la vivienda en unas condiciones de uso determinadas, por lo que la condición de la demandada fue entonces, y sigue siendo ahora, la de mera precarista; tampoco puede entenderse que la cesión se hiciese por motivo de auténtica necesidad del matrimonio, pues los actores tan solo han reconocido que intentaron con ello ayudar económicamente a su hijo y a su nuera, y aun cuando así fuese, lo cierto es que la convivencia matrimonial se rompió, y, con ello, las condiciones en que se habría cedido el uso; y menos aún se ha probado que la cesión de uso se hubiese efectuado con carácter indefinido, pues ya hemos dicho que del hecho de que se ceda el uso de una vivienda para ser habitada no puede inferirse que se estuviese fijando un uso determinado y, por ende, resultara de aplicación el artículo 1.749 del Código Civil , pues una vivienda está destinada, por definición, a servir de morada humana, por lo que no es que las partes estén pactando un uso concreto, sino más bien sirviéndose de ella según el fin que le es propio con lo que, aún cuando pudiera admitirse que se trataba de un comodato, el comodante puede reclamarla a su voluntad, conforme a lo previsto en el artículo 1.750 del Código Civil , sin necesidad de justificar necesidad ni ningún otro motivo.

Sostiene la apelante que una prueba de que la cesión de la vivienda no se hizo tan sólo para que fuese utilizada mientras durase el matrimonio, es que, una vez disuelto el matrimonio, los demandantes consintieron su uso a la demandada, desde el 11 de julio de 2.006, inicio del proceso de separación, hasta el requerimiento de desalojo efectuado el 28 de enero de 2.008, pero lo cierto es que, dado que no ha quedado probado que existiese un pacto, siquiera verbal, de cesión del uso para un uso específico, o por un tiempo determinado, es obvio que la ruptura de la convivencia no modificó la situación posesoria de la demandada, y, en cualquier caso, el paso de sólo año y medio sin ejercitar la acción de recuperación posesoria, no puede interpretarse como reconocimiento, ni siquiera tácito de un derecho posesorio de la demandada, pues el no ejercicio de un derecho no da lugar, por sí solo, a la pérdida del mismo (salvo en los supuestos de prescripción), ni a la adquisición de otros por terceros (salvo en los casos de usucapión).

En consecuencia, siendo la situación en que permanece actualmente en el piso la demandada la de una simple precarista, que posee por mera tolerancia de los propietarios, éstos pueden poner fin a dicha tolerancia en cualquier momento, y reclamar a su voluntad la recuperación de la posesión del bien, por lo que siendo esa la voluntad de los actores, manifestada tanto extrajudicialmente (requerimiento por burofax de 28 de enero de 2.008), como por vía judicial, procede estimar el recurso interpuesto por la parte demandante, y con él la demanda.

QUINTO.- Procede imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Eva María , contra la Sentencia dictada el 29 de mayo de 2.008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Gijón , en los autos de Juicio Verbal nº 175/08, y, en consecuencia, confirmar la citada resolución, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.