Sentencia Civil Nº 605/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 104/2008 de 28 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 104/08 - B

JUICIO ORDINARIO NÚM. 120/07

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 32 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 605

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

D. Mª ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª Mª ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de octubre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario , número 120/07 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 32 de Barcelona , a instancia de BOLSATERM SL , contra LOGISTICA ZONA FRANCA SL y ZERO ONE SL ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de noviembre de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, con estimación de la demanda del procurador Ernest Huguet Formaguera, en representación de BOLSATERM SL:

1.- CONDENO a Zero One SL y a Logística Zona Franca SL a pagar a la demandante, de forma conjunta y solidaria 11.167'82 euros (once mil siento sesenta y siete euros con ochenta y dos céntimos)

2.- con los intereses legales de demora que se hayan producido desde la interposición de la demanda del procedimiento monitorio precedente.

3.- y las costas del juicio ".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de octubre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la demandada "Logística Zona Franca,S.L.", la sentencia de primera instancia que le condenó a pagar, junto con la codemandada "Zero One,S.L.", la cantidad de 11.167'82 € a la actora "Bolsaterm,S.L.", en concepto de precio del suministro de bolsas isotérmicas descrito en las facturas de 19, 21 , y 27 de septiembre, y 7 y 21 de octubre de 2005, más gastos de devolución, reiterando la apelante su falta de legitimación pasiva.

Centrada así la cuestión discutida, es doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2002;RJA 9758/2002 , entre las más recientes, y las que en ella se citan), que la legitimación "ad causam", en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada incluso de oficio.

Y es igualmente doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2004;RJA 2334/2004 ) que la legitimación "ad causam" se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, ya que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1993 y 28 de febrero de 2002;RJA 2027/1993, y 3513/2002 ).

En consecuencia, la legitimación "ad causam" no es una cuestión procesal de las que deban ser resueltas en el juicio verbal, o en la audiencia previa al juicio, del modo previsto en los artículos 416 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que por el contrario se trata de cuestión referida al fondo, que debe ser resuelta en la sentencia, después de permitir a las partes la producción de la prueba pertinente sobre este extremo, con la necesaria contradicción.

En concreto, en el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual, de acuerdo con el principio de relatividad del artículo 1257 del Código Civil , la legitimación, tanto activa como pasiva, corresponde únicamente a quienes fueron parte en el contrato o a sus herederos.

En este resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario que las demandadas "Zero One,S.L." y "Logística Zona Franca,S.L." tienen el mismo domicilio en la Zona Franca de Barcelona, C/B Sector B, nº 13-15, y el mismo administrador D. Federico , y que la segunda participa en el capital de la primera; que "Zero One,S.L." concertó con la actora "Bolsaterm,S.L.", el suministro de bolsas isotérmicas para su posterior comercialización en los centros comerciales de "El Corte Inglés" e "Hipercor"; que aunque la relación comercial era inicialmente entre "Zero One,S.L." y la actora "Bolsaterm,S.L.", por ambas partes se convino que, por motivos de falta de liquidez de "Zero One,S.L.", se facturara a nombre de "Logística Zona Franca,S.L."; que entre abril y julio de 2005, la demandante estuvo facturando a nombre de "Logística Zona Franca,S.L.", a cuyo nombre aparecen los albaranes, aceptados por la demandada apelante, quien hizo los pagos correspondientes a las facturas suministradas (docs 2 a 57 de la demanda); que incluso las facturas de 19, 21, y 27 de septiembre, y 7 y 21 de octubre de 2005, se emitieron a nombre de "Logística Zona Franca,S.L." (docs 17 a 26 de la demanda del monitorio), y posteriormente se anularon y emitieron de nuevo a nombre de "Zero One,S.L." (docs 5 a 9 de la demanda del monitorio), en virtud de la solicitud realizada por el Sr. Federico , en su comunicación de 22 de septiembre de 2005 (doc 4 de la demanda del monitorio); y que por la demandada "Zero One,S.L." se entregaron a la actora cuatro pagarés para el pago de las anteriores facturas, con vencimientos a 18, 20, y 26 de diciembre de 2005, y 5 de enero de 2006 (docs 10 a 13 de la demanda del monitorio) que resultaron impagados.

Atendido lo anterior, y la ausencia de prueba en contrario, se hace preciso alcanzar la conclusión probatoria de que en este caso se produjo una asunción por "Logística Zona Franca,S.L." de la deuda que, inicialmente, era únicamente a cargo de "Zero One,S.L." , habiendo intervenido la demandada "Logística Zona Franca,S.L." como garante de la operación de suministro de bolsas isotérmicas concertada con la actora, por motivo de la falta de liquidez de Zero One,S.L.".

Así, en relación con la novación, es doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2000 y 10 de junio de 2003;RJA 9587/2000, y 4595/2003 ) que la novación no tiene en nuestro Derecho un significado riguroso, por lo que su efecto extintivo de la obligación a que se refiere es excepcional y no puede presumirse, exigiéndose una declaración expresa.

El concepto de novación está considerablemente ampliado en nuestro ordenamiento con relación al que a la misma correspondía en el Derecho Romano, pues actualmente comprende, al lado de la figura tradicional de la novación extintiva, la impropia o meramente modificativa. Es más debe entenderse que es esta última la que se produce en todos los supuestos del artículo 1203 del Código Civil , salvo que, como previene el artículo 1204 otra cosa se manifieste terminantemente por las partes o que la antigua y la nueva obligación sean de todo punto incompatibles.

El deslinde entre la novación propia y la meramente modificativa ha de realizarse tomando en consideración la voluntad de las partes y la significación económica de la alteración que se produzca (Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1989 y 26 de julio de 1997;RJA 8786/1989 y 5953/1997 ).

Y no existe en el Código Civil precepto alguno que pueda servir de base a la tesis de que la simple modificación subjetiva de la obligación implique necesariamente la extinción de la misma, máxime si lo que sucede es la incorporación de un deudor más que se compromete al pago sin liberar a los deudores primitivos (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1998;RJA 9881/1998 ).

Por ello de la asunción de deuda puede resultar una exoneración del deudor primitivo, caso de la asunción liberatoria, o bien la vinculación de ambos deudores frente al acreedor, en el caso de la asunción cumulativa.

Aunque, es igualmente doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1995,y 29 de noviembre de 2001;RJA 2659/1995 y 9531/2001 ) que la asunción de deudas liberatoria, que si bien carece de regulación precisa en nuestro Código, salvo la referencia genérica de sus preceptos 1112 y 1205 ,ha sido integrada doctrinalmente en el sentido de que opera ocasionando la sustitución del deudor originario por el posterior, que voluntariamente asume y acepta la obligación de satisfacer la deuda, con lo que alcanza estado liberatorio el primero, necesita en todo caso para la plena eficacia el consentimiento del acreedor, que no cabe que sea en forma tácita o presuntiva, sino expresa y decidida.

En este caso, no habiendo constancia del consentimiento de la demandante acreedora a la extinción de la obligación a cargo de la demandada "Zero One,S.L.",en relación con el suministro de bolsas isotérmicas, se hace preciso concluir que se produjo en este caso por la codemandada "Logística Zona Franca,S.L." una asunción de deuda no extintiva, sino meramente cumulativa, por cuanto la novación subjetiva que se produjo estaba indudablemente dirigida a integrar y no a absorber o eliminar la obligación primitiva a cargo de la demandada "Zero One,S.L.".

Además, es doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001;RJA 2588/2001 ) que la exigencia de ajustar el ejercicio de los derechos a las pautas de la buena fe, según lo previsto artículo 7,1 del Código Civil , constituye un principio informador de todo el ordenamiento jurídico que exige rechazar aquellas actitudes que no se ajustan al comportamiento considerado como honrado y justo.

En este sentido, es doctrina constante y reiterada (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1965, 21 de septiembre de 1987, 2 de febrero de 1996, y 4 de julio de 1997;RJA 2588/1965, 6186/1987, 1081/1996, 5842/1997 ) que se falta a la buena fe cuando se va contra la resultancia de los actos propios, se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionadamente de su dudosa significación, o se crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ella, de modo que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro, vulnerando la contradicción con los actos propios las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que, lejos de carecer de trascendencia, determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico.

Así es doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2003;RJA 7148/2003 ) que la regla general según la cual no puede venirse contra los propios actos, negando efecto jurídico a la conducta contraria, se asienta en la buena fe, o dicho de otra manera, en la protección a la confianza que el acto o conducta suscita objetivamente en otra o en otras personas, de modo que el centro de gravedad de la regla no reside en la voluntad de su autor, sino en la confianza generada en terceros, ni se trata de ver una manifestación del valor de una declaración de voluntad negocial manifestada por hechos o actos concluyentes, por lo que no es la regla una derivación de la doctrina del negocio jurídico, sino que tiene una sustantividad propia, asentada en el principio de buena fe.

En este sentido, la doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2000;RJA 9244/2000, que cita las Sentencias del Tribunal Constitucional 73 y 198/1988, y el Auto del Tribunal Constitucional de 1 de marzo de 1993;RTC 77/1993 ).

Aunque la conducta previa contra la que no se puede ir posteriormente ha de tener ciertos caracteres, y así la jurisprudencia había ya recogido la necesidad de la relevancia jurídica de la conducta, afirmando que los actos deben ser reveladores de alguna manera del designio de decidir la situación jurídica de su autor, y en cuanto a la significación jurídica del acto anterior es menester que ésta pueda ser valorada objetivamente como índice de una actitud adoptada respecto a la situación jurídica en la cual ha sido realizada.

En esta línea, es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1990, 5 de Marzo de 1991, 4 de Junio de 1992, 12 de Abril de 1993, y 30 de Mayo de 1995 ) que son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados.

Y los actos propios para vincular a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado (Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995, 30 de septiembre de 1996, y 20 de junio de 2002; RJA 291/1995, 6821/1996, y 5230/2002 ).

Así, es doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1998;RJA 3269/1998 ), que va contra sus propios actos quien sin obligación de pagar, no obstante conviene libremente con el acreedor el pago y lo realiza, y que las reservas que haya hecho quien paga sobre la procedencia o improcedencia del pago son unilaterales y no vinculan al acreedor.

En este caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, y la prueba documental, que la demandada "Logística Zona Franca,S.L." ha venido pagando normalmente las facturas emitidas a su nombre, entre abril y julio de 2005 (docs 2 a 57 de la demanda), en el marco de la relación contractual de suministro de las bolsas isotérmicas por la actora, por lo que la demandada apelante, al negar su obligación de pagar las siguientes facturas, va contra sus propios actos, y contra la asunción de la deuda producida por el pago, sin reservas, de las entregas anteriores de la misma relación de suministro, incumpliendo con su actual negativa la demandada el deber de coherencia, y la limitación de su libertad de actuación producida por la creación en la acreedora demandante de una expectativa razonable de cobro de lo debido, por lo cual procede la desestimación del motivo de la apelación, manteniendo el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que condena a la demandada apelante solidariamente con la codemandada.

SEGUNDO.- Apela además la demandada "Logística Zona Franca,S.L." la sentencia de primera instancia alegando la existencia de defectos en las bolsas isotérmicas servidas por la actora.

Centrado así el segundo motivo de la apelación, es lo cierto que, pudiendo fundarse la resolución del contrato únicamente en el incumplimiento total o propio de la contraparte, sin que baste el incumplimiento de prestaciones accesorias, que no impidan al acreedor obtener el fin económico del contrato (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1990 ),y sin que sea suficiente el simple retraso o cumplimiento tardío (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1992 ),es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1990,16 de abril de 1991,y 25 de noviembre de 1992 ,entre las más recientes),que la viabilidad de la facultad resolutoria, ejercitable en vía judicial o extrajudicial, si bien en este último caso precisada de la sanción judicial, de ser impugnada por la contraparte (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1990 ),hace precisa la concurrencia, no sólo de la existencia de un vínculo contractual vigente, y de la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, sino además que la otra parte haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían; que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine; y que quien ejercita la facultad resolutoria no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución del contrario y lo libera de su compromiso.

En relación con las excepciones de contrato no cumplido o contrato cumplido defectuosamente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 ,al establecer la distinción entre ambas excepciones, no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos, y han sido sancionadas por la jurisprudencia, así en cuanto a la de contrato no cumplido, los artículos 1466,1500,párrafo segundo,1100,y 1124 del Código Civil , y las Sentencias de 7 de octubre de 1895,8 de junio de 1903,9 de julio de 1904,10 de abril de 1924,1 de abril de 1925,y 29 de diciembre de 1965 ; y en cuanto a la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo, los artículos 1157,1100,apartado último, y 1154 del Código Civil , añade, citando la Sentencia de 13 de mayo de 1985 ,que el éxito de la excepción de contrato no cumplido está condicionada a que el defecto o defectos sea de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciendo el objeto del contrato impropio para satisfacer el interés del contratante, de modo que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del contratante quede satisfecho con lo entregado u ofrecido, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del negocio, no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1124 del Código Civil , y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio.

Opuesto por la demandada el incumplimiento total o propio de la demandante, para la determinación de la parte a quien corresponde la carga de probar los hechos en que funda su pretensión, habrá que estar a la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que recoge en parte la doctrina reiterada en este punto, según la cual (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1991 ), si bien es cierta la vigencia de la conocida regla "incumbit probatio ei qui dicit,non qui negat",la misma no tiene un valor absoluto y axiomático, matizando la moderna doctrina el alcance del principio del "onus probandi" que el artículo 1214 del Código Civil sancionaba, en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1985 ),no pudiendo admitirse como norma absoluta, que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios; que si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos, u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos (Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 1986 y 13 de diciembre de 1989 );y que finalmente, la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados, y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1986,18 de mayo y 15 de julio de 1988,17 de junio y 23 de septiembre de 1989 ).

En el presente caso, correspondiendo a la parte demandada la prueba del incumplimiento total o propio de la demandante, como hecho positivo y extintivo de la pretensión, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no puede estimarse cumplidamente probado por la parte demandada que se produjera el pretendido incumplimiento total de la actora, por haber consistido las únicas pruebas practicadas en el Acta notarial de 21 de febrero de 2007 (doc 3 de la contestación), de la que resulta la existencia de varias bolsas con las asas rotas en el local de la demandada; y el informe pericial del Ingeniero Industrial del Sr. Jose Enrique , del que únicamente resulta que a temperatura ambiente las bolsas tienen un buen comportamiento de rigidez y flexibilidad, pero que sometidas las asas a la temperatura de un congelador doméstico, su comportamiento mecánico es más rígido y se producen roturas en la parte pegada a la bolsa con la zona del asa. Pero es que el uso normal de las bolsas isotérmicas es un hecho notorio que consiste en el transporte de los productos congelados del centro comercial al domicilio del comprador, no en su introducción en el congelador doméstico, y en este caso resulta de la pericial que a temperatura ambiente las bolsas tienen un buen comportamiento.

Por el contrario del informe de "El Corte Inglés" solicitado en período de prueba, y la prueba documental, resulta que las bolsas isotérmicas eran retornables o reciclables, de modo que, una vez usadas por los clientes, eran recogidas por "Zero One,S.L." en cada tienda, y podían ser lavadas y reutilizadas; que las bolsas recogidas por "Zero One,S.L." en cada tienda generaban un cargo económico por devolución del producto por el mismo importe que el de la compra; y que "El Corte Inglés" no tiene constancia de que hubiera defectos en las bolsas isotérmicas.

Por lo tanto, resulta de lo actuado que la facturación aportada por la demandada para probar los pretendidos defectos en las bolsas se trata en realidad de la facturación de las bolsas que eran recogidas por la demandada para ser reutilizadas, y no por defectos en las bolsas, que no le constan a la destinataria de las mismas "El Corte Inglés", no pudiendo estimarse claramente probado que los defectos apreciados en las bolsas que se describen en el Acta notarial, consistentes en la rotura del asa, sean imputables a la fabricación por la actora, o a su uso por los clientes de "El Corte Inglés" , o a cualquier otra causa.

En consecuencia, no pudiendo estimarse probado por la demandada el incumplimiento de la demandante, procede en definitiva la desestimación del motivo de la oposición, y por consiguiente la completa estimación de la demanda, y la desestimación del recurso de apelación de la demandada.

TERCERO.- De acuerdo con el artículo 398,1 , en relación con el artículo 394,1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la demandada "Logística Zona Franca,S.L.", se CONFIRMA la Sentencia de 22 de noviembre de 2007 dictada en los autos nº 120/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona , con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.