Sentencia Civil Nº 605/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 188/2009 de 28 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 188/2009 -B

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 887/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE SABADELL

S E N T E N C I A nº 605/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de septiembre de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso Divorcio nº 887/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sabadell, a instancia de Dª. Vicenta , representada por la Procuradora Dª. Mª Paz López Lois y asistida por la Letrada Dª. Montserrat Capelleras Segura, contra D. Jose Francisco , representado por el Procurador D. Alejandro Torelló Campañá y asistido por la Letrada Dª. Beatriz Gil Vallejo; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el DEMANDADO contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de noviembre de 2.008, por el Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR la demanda formulada por la representación procesal de Dª. Vicenta , contra su esposo D. Jose Francisco , y el Ministerio Fiscal; y en consecuencia:

1.- DECRETAR el divorcio del matrimonio constituido por D. Jose Francisco y Dª. Vicenta contraído el día 13.02.99, constando inscrito en el Registro Civil de Barcelona, Sección 2ª, Tomo 479.

2.- ACORDAR como medidas definitivas de dicho divorcio, las siguientes:

a) La guarda y custodia del hijo común menor de edad del matrimonio, Pau, se atribuye a la madre; siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

b) Nada debe establecerse respecto del uso de la vivienda conyugal.

c) El padre, D. Jose Francisco , podrá estar con su hijo menor de edad, Pau, y tenerlo en su compañía, con arreglo al siguiente régimen de visitas: fines de semana alternos, desde la salida del menor del colegio o actividad extraescolar, hasta el domingo a las 20 horas, debiendo recogerlo en el colegio o centro donde realice la actividad extraescolar (a la salida de uno u otro), y reintegrarlo al domicilio materno. También podrá permanecer en la compañía de su hijo dos días entre semana: los martes y los jueves, recogiendo al menor a la salida del colegio o actividad extraescolar, hasta el día siguiente en que deberá acompañarlo al colegio, en la hora de entrada a éste.

En cuanto a las vacaciones escolares de Navidad, se dividirán en dos períodos y corresponderá a cada progenitor estar en compañía de su hijo Pau en uno de esos períodos. Tales períodos son: uno, el que abarca desde el último día de colegio a la hora de salida del mismo hasta el día 31 de diciembre a las 13:00 horas; y otro, desde ese día y hora hasta el día previo de inicio de las clases en el colegio, en el mes de enero, a las 20:00 horas. El menor será recogido y reintegrado por el padre en el domicilio materno. La madre elegirá el período que prefiere disfrutar con su hijo en los años impares, y al padre en los años pares, debiendo comunicar el período elegido al otro progenitor con una antelación mínima de dos meses al inicio del primer día de vacaciones.

Respecto a las vacaciones escolares del menor en Semana Santa, dicho período vacacional corresponderá íntegramente a uno de los progenitores; correspondiendo a la madre en los años impares, y al padre en los pares.

Y las vacaciones escolares de verano, los progenitores tendrán cada uno de ellos al menor 15 días del mes de julio y 15 días del mes de agosto, entendiéndose que los períodos comienzan desde las 10:00 horas del día 1 de cada mes hasta las 20:00 horas del día 15, y desde las 20:00 horas del día 15 hasta las 20:00 horas del día 31. En los años impares elegirá la madre la elección del período; y el padre en los años pares.

Los progenitores se obligan a facilitarse todos los números de teléfono que les permitan estar en contacto, sobre todo, cuando se está en cumplimiento del derecho de visitas y los períodos de vacaciones, de tal manera que el otro progenitor a quien no corresponda estar con el menor pueda, en cualquier momento (respetando las actividades y descanso del menor), hablar telefónicamente con él.

El régimen de visitas y estancias establecido, se entiende como un régimen de visitas y estancias supletorio, y se establece sin perjuicio de que ambos progenitores, en interés del menor, puedan establecer en cada momento uno distinto, dejando constancia por cualquier medio que permita su acreditación.

d) El padre, D. Jose Francisco , debe abonar una pensión de alimentos a favor de su hijo menor Pau, de 213 euros al mes, que deberá abonar en los cinco primeros días de cada mes, mediante su ingreso en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que le sustituya, sin necesidad de requerimiento previo.

Además, ambos progenitores deberán abonar la mitad de los gastos extraordinarios del hijo común Pau, teniendo dicha consideración, entre otros, casal d'estiu, colonias, asistencia médica privada y no cubierta por la Seguridad Social, prótesis, ortodoncias, ... Ambos progenitores decidirán conjuntamente la realización de tales gastos extraordinarios, en interés del menor, y su abono, por mitades, se hará previa acreditación documental de su importe.

e) No procede pensión compensatoria a favor de ninguno de los cónyuges.

f) No existen bienes en común en el matrimonio, y siendo el régimen económico del matrimonio el de separación de bienes, no procede liquidación alguna al respecto.

3.- DECLARAR las costas de oficio, y en consecuencia, condenar a cada parte a abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad; salvo el Ministerio Fiscal.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de junio de 2.009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por el demandado Don Jose Francisco se funda en los siguientes motivos: 1) Petición de que se fije un sistema de guarda y custodia compartida, de tal modo que se amplíe el régimen de visitas de los fines de semana en el sentido que el menor PAUL, nacido el día 30 de julio de 2001, permanezca con el padre desde el viernes a la salida del Colegio o al término de su actividad extraescolar hasta el lunes por la mañana, reintegrándolo a la Escuela; y 2) Que la pensión de alimentos que la Sentencia de instancia fijó en 213 Euros, se sustituya por una pensión de alimentos, en el que el padre deberá pagar 142 Euros y la madre 108 Euros.

SEGUNDO.- Respecto el derecho de visitas debe indicarse que, en cuanto derivado del derecho de relacionarse los padres con sus hijos, tiene un entronque con el Derecho Natural y con el Derecho Político -artículos 39-1 y 39-3 de la Constitución-, observándose que de la regulación contenida en el artículo 76.1 , letra a) del Codi de Familia, el Legislador, consciente de la naturaleza de la materia, al tratar de estas facultades personales, ha huido de una minuciosa regulación positiva y toda vez que las resoluciones sobre el "ius visitandi" no producen cosa juzgada (ya que ésta en todo caso sería temporal), siendo clara su provisionalidad (en cuanto pueden modificarse a través de los incidentes de modificación de medidas), el principio de buena fe que debe presidir el derecho de visita y la natural colaboración de ambos progenitores, exigen que el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges, provea sobre ello, atendiendo a la edad del menor, su salud, las razones de escolaridad y todos aquellos factores que se consideren beneficiosos para el menor. En este sentido la sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 31 de mayo de 1.987 , refiriéndose al anterior artículo 161 del Código Civil , que después de la reforma de la Ley 21/1.987, de 11 de noviembre constituye el actual artículo 160 del Código Civil , declaró: "el llamado , regulado en el artículo 94 del propio Cuerpo Legal, no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de un desarrollo equilibrado, y tanto el artículo 91 como el 94, ambos del Código Civil , posibilitan la alteración de las medidas acordadas en torno al mismo, caso de así aconsejarlo las circunstancias e incidentes concurrentes en su desarrollo".

De las consideraciones expuestas se deduce que el régimen de visitas de los hijos con cada uno de los progenitores no debe entenderse como un compendio de derechos y obligaciones monolítico, ni ha de servir, pervirtiendo su finalidad, en una excusa o motivo para aflorar las tensiones y discrepancias de los padres y de los integrantes en el entorno familiar. Al contrario, el fin perseguido no es otro que el de facilitar a los hijos el contacto con su padre o madre natural, intentando, en la medida de lo posible, que no se produzca un desarraigo con el que no lo tiene habitualmente, procurando, con las peculiaridades inherentes a la situación surgida con la separación física de los padres, que no se produzcan carencias afectivas y formativas, de modo que pueda favorecerse con un desarrollo integral de su personalidad. Este objetivo es el que, verdaderamente, ha de presidir la actuación de ambos progenitores en relación con las medidas de guarda y custodia, así como el régimen de visitas y estancias con uno u otro, por ello debe recomendarse que lo ejerzan con generosidad, adaptándose a las necesidades y deseos de los sus hijos, con la mira puesta en su beneficio. Por otro lado, como tal Derecho viene recogido en el artículo 39 de la Constitución y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, en la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, en los Pactos de las Naciones Unidas de 1996, en la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 y en la Carta Europea de los Derechos del Niño de 1992 , inspirándose todos estos Textos en la idea, expuesta "ut supra", de que el criterio rector en esta materia no es el interés de los padres, sino el interés del menor, pues todas estas cuestiones han de interpretarse y resolverse en base al principio "pro filii". En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004 declaró: "El derecho de los padres que no ejerzan la patria potestad a relacionarse con sus hijos menores está regulado en el artículo 160 del Código Civil (el 92 , que ha sido el invocado por la recurrente, hace lo propio al contemplar uno de los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio). Establece el artículo 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989 (ratificado el 30 de noviembre de 1990, BOE de 31 de diciembre de 1990) que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de los dos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior. Como recuerda la Sentencia de 17 de septiembre de 1996 , el interés del menor constituye principio inspirador de todo lo relacionado con él y vincula al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que pueda ser manipulado y buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social".

En el caso enjuiciado, la parte apelante pide que se fije un sistema de guarda y custodia compartida, ya que así se determinó en su día en el Convenio de separación, sin embargo al contestar la demanda en la instancia, en primer término, manifestó que estaba de acuerdo con el régimen de visitas propuesto por la actora, con la única excepción de lo previsto para el fin de semana, donde interesó que el menor sea recogido a la salida del Colegio o actividad extraescolar el viernes hasta el lunes por la mañana reintegrando al menor a su actividad escolar (en lugar de de hasta el domingo a las 20 horas con reintegración al domicilio materno como solicitó la actora), si bien se oponía a que la guarda y custodia se atribuyera a la esposa y en su lugar se solicitaba la guarda y custodia compartida de ambos. Se observa en dicha petición en que realmente se confunde la existencia de un régimen de visitas amplio con la institución de la guarda y custodia compartida. Efectivamente, del análisis del Pacto Tercero del Convenio regulador de separación de 2 de febrero de 2005 se deduce que durante los fines de semana alternos el padre tendría al menor PAUL desde la salida del Colegio o actividad extraescolar hasta el domingo a las 20 horas; también se establecieron dos días intersemanales (martes y jueves) y el sistema de vacaciones de Navidad, Reyes, Semana Santa y Verano, Pues bien, de dicho pacto, analizado conjuntamente con el Convenio en que se integra, no se deduce que se pactara un sistema de guarda y custodia compartida, sino un régimen de visitas amplio, ya que se estableció que durante los días intersemanales (martes y jueves) el padre podrá recoger al menor a la salida del Colegio o actividad extraescolar hasta el siguiente día hábil que deberá dejarlo en el Colegio a la hora de entrada del mismo. Tal estipulación (la letra b del pacto tercero) lo que viene es a configurar un régimen de visitas amplio, pero no determina un sistema de guarda y custodia compartida. Es cierto que el padre actualmente tiene un nuevo piso en el mismo municipio donde vive la actora, sin embargo ello no puede justificar la fijación de un sistema de guarda y custodia compartida, máxime cuando ambos padres están en desacuerdo sobre tal medida. En consecuencia, debe desestimarse el primer motivo del recurso de apelación.

TERCERO.- En materia de pensiones alimenticias, especialmente cuando se trata de pensiones a favor de los hijos menores, rige el principio de proporcionalidad en la fijación de las pensiones alimenticias establecido por el vigente artículo 267 del Código de Familia -aplicable en este proceso-, que en esta materia está acorde con lo establecido en el Código Civil, donde se distinguen los alimentos debidos como deber de quienes ostentan la patria potestad (art. 154-1º del Código Civil ), de la deuda alimenticia o alimentos entre parientes (arts. 142 a 153 del Código Civil ), si bien tanto en uno como en otro caso se aplicaba el principio de proporcionalidad establecido en los artículos 146 y 147 del Código Civil , pues "con carácter general la jurisprudencia viene declarando aplicable por analogía la regla de la equidad establecida en el artículo 146 del Código Civil para la cuantía de las cargas matrimoniales, y más concretamente de la pensión alimenticia, al señalar que se atenderá tanto al caudal del obligado como las necesidades del favorecido; apreciación que el órgano jurisdiccional habrá de efectuar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su propia situación (Sentencias del T.S. de 19 de Octubre y 12 de Diciembre de 1.981 ); correspondiendo la determinación de la cuantía de los alimentos al prudente arbitrio del Juez o Tribunal sentenciador (Sentencias del T.S. de 24 de Febrero de 1976 y 16 de Noviembre de 1978 )". En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: "En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal (Sentencias de 16-11-1978, 30-10-1986, 5-10-1993 y 3-12-1996 ), o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación, conforme las previsiones del artículo 147 del Código Civil ". Esta doctrina dictada para los supuestos regulados por el Código Civil, es plenamente aplicable a los casos que caen bajo la órbita del Código de Familia (artículos 76, 259 y concordantes), ya que su artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias (artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso.

En el caso enjuiciado, la parte apelante propone distribuir el pago de la pensión de alimentos en el sentido de que el padre debería pagar 142 Euros y la madre 108 Euros sobre la base de que se estableció una modalidad de custodia compartida. Sin embargo, ya hemos indicado que tal sistema de guarda no procede establecerlo y tampoco se pactó en su día. Actualmente la pensión de alimentos señalada es de 213 Euros, mientras que en el Convenio de separación se fijó en 200 Euros (DOSCIENTOS EUROS), diferencia que se explica por la actualización del IPC desde el año 2005. En todo caso, dicha pensión es proporcional a la posición económica de los litigantes y las necesidades del menor. En efecto, la nómina de Vicenta asciende a 1.311,59 Euros (doc. 7 de la demanda). Por su parte, las nóminas del actor (vid. 65 a 72) ascienden a 1.367 Euros, 1.554 Euros, 1.459 Euros, 1.460 Euros, 1.469 Euros, 3.016 Euros (extra de junio de 2007) y 1.459 Euros. Por otra parte, consta que en la declaración del IRPF del año 2004 sus ingresos netos fueron de 23.417,19 Euros; en la declaración del IRPF del año 2005 sus ingresos son algo similares, ya que se cifran en 24.427,64 Euros, mientras que en el IRPF de 2005 los ingresos netos fueron de 25.331,78 Euros. Por otro lado, los gastos del menor son de 149 Euros de Escuela, 910 Euros de comedor y 25 Euros de AMPA, lo que anualmente suma 2.005 Euros. Pues bien, examinados los gastos del menor y los ingresos de cada uno de los padres, se deduce que la cantidad de 213 Euros es proporcionada a las posibilidades económicas del apelante y las necesidades del menor, sin que pueda admitirse su escisión en dos partes, de la cual 142 Euros correspondería satisfacer al padre y 108 Euros a la madre. En síntesis, debe desestimarse el segundo motivo del recurso y, por lo tanto, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 6 de noviembre de 2008, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Sabadell , confirmándose íntegramente la misma.

No obstante, debe integrarse la referida Sentencia en cuanto a los gastos extraordinarios. Efectivamente, en la Sentencia de instancia se establece un ámbito de los gastos extraordinarios que no se corresponde a su contenido, ya que se incluyen en el mismo las Colonias y el Casal d'Estiu, cuando éstos tienen la consideración de actividades complementarias o gastos extraescolares, pero no la de gastos extraordinarios, ya que éstos se caracterizan porque exceden de la naturaleza de gasto ordinario y son necesarios, imprescindibles, imprevistos en ese momento, no periódicos y necesarios o conocidos, como son los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o Mutua Privada, los cuales deben ser satisfechos por mitad por ambos progenitores, sin necesidad de conocimiento previo, bastando la comunicación posterior, mientras que las actividades extraescolares deben ser satisfechas también por mitad por cada uno de los padres, siempre que conste acuerdo sobre su realización y, a falta de acuerdo, resolverá la autoridad judicial sin ulterior recurso. En consecuencia, debe integrarse la Sentencia de instancia y excluir de los gastos extraordinarios las actividades complementarias antes enumeradas.

CUARTO.- Si bien se desestima el recurso de apelación, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de instancia al apreciar la existencia de serias dudas fácticas (artículos 398-1 y 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación, interpuesto por contra la Sentencia de 6 de noviembre de 2004, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Sabadell , y, por ende, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

SE INTEGRA la Sentencia de instancia en el sentido de MODIFICAR el pronunciamiento de los gastos extraordinarios y extraescolares del siguiente modo:

1) SE MODIFICA el pronunciamiento de los gastos extraordinarios, acordando que ambos padres deberán abonar por mitad los gastos médicos o quirúrgicos y demás de salud no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada, así como todos los gastos extraordinarios, tal como se han definido en esta Sentencia, no periódicos y necesarios o conocidos, sin necesidad de consentimiento previo, bastando la comunicación posterior.

2) Las actividades extraescolares o complementarias, como colonias, excursiones, actividades educativas y las demás excluidas de la enseñanza reglada serán satisfechas por mitad por ambos litigantes, previo acuerdo sobre la realización de las mismas, decidiendo, en caso de discrepancia, la Autoridad Judicial, sin ulterior recurso.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.