Sentencia Civil Nº 605/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 506/2009 de 09 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00605/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7005148 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 506 /2009

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 602 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de ALCALA DE HENARES

De: Eladio

Procurador: RAMON BLANCO BLANCO

Contra: Guillerma

Procurador: PALOMA RUBIO PELAEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

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En Madrid, a nueve de octubre de dos mil nueve.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 608/08, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcalá de Henares, entre partes:

De una, como demandante apelante, Doña Guillerma , representada por la Procuradora Doña Paloma Rubio Pelaez y asistida por la Letrado Doña María Isabel Artes Calero.

De otra, como demandado apelante, Don Eladio , representado por el Procurador Don Ramón Blanco Blanco y defendido por el Letrado Don Antonio Carranza Fernández.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 9 de enero de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcalá de Henares, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que debo Acordar y Acuerdo la DISOLUCION por causa de DIVORCIO, del matrimonio celebrado entre los cónyuges Dª Guillerma y D. Eladio el día 17 de octubre de 1998, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

ACUERDO la adopción de las siguientes medidas:

En cuanto a la patria potestad: corresponderá a ambos progenitores

Guarda, custodia y vivienda familiar: corresponderá a la madre, así como el uso de la vivienda y el ajuar familiar.

RÉGIMEN DE VISITAS: En defecto de acuerdo entre los padres, regirá el siguiente a favor del cónyuge no custodio: fines de semana alternos desde las 17:00 horas del viernes hasta las 21:00 horas del Domingo en periodos lectivos y las 22:00 en periodos no lectivos, recogiendo y reintegrando a las niñas en el domicilio de la madre. Los períodos vacacionales de verano, Navidad y cumpleaños de los niños, serán atribuidos por mitades a cada progenitor, eligiendo la madre la mitad que permanecerá en compañía de las menores los años pares y el padre los impares. Las vacaciones de Semana Santa y fiestas locales corresponderán a cada progenitor por años alternos, uno con el padre y otro con la madre. Durante el día del cumpleaños de cada progenitor, las menores estarán con él salvo que sea día lectivo en cuyo caso estarán un mínimo de dos horas.

CONTRIBUCIÓN A LAS CARGAS FAMILIARES: Se han examinado las necesidades de la esposa y las posibilidades del esposo. Vistos los historiales laborales y las necesidades de cada uno, procede que el Sr. Eladio entregue a la madre en concepto de alimentos para los hijos menores la cantidad de 300 euros mensuales para ambos, cantidad revisable anualmente conforme al IPC. Más el 50% de los gastos extraordinarios.

Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra esta Sentencia cabe recurso de apelación que deberá de prepararse en un plazo de CINCO DIAS contados desde la notificación de la presente resolución.

Así, por esta, mi Sentencia, lo acuerdo, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de los dos litigantes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de ambos litigantes sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó, de oficio, recibir el pleito a prueba, en lo referente al interrogatorio de los progenitores, accediéndose, por otra parte, a la práctica de la prueba documental, consistente en la solicitud de informe de vida laboral de la actora, obrando unido al rollo de la alzada el documento en cuestión, que no contiene dato alguno sobre la situación laboral de aquella, habiéndose celebrado la vista en el día de ayer, practicándose la prueba de interrogatorio y de audiencia de ambos, con intervención de la dirección jurídica de cada uno de ellos, quienes mantuvieron las respectivas pretensiones planteadas en sendos recursos, quedando los autos pendientes de deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Dando, en primer lugar, respuesta a la pretensión relativa a la custodia compartida, que interesa el demandado, sorprende a la Sala que dicha parte haya mantenido tal pretensión en el acto de la vista celebrada en esta alzada, una vez practicada la prueba de interrogatorio, por cuanto que consta que no ha variado la circunstancia fáctica y familiar afectante a los hijos menores, quienes se encuentran aún en Rumanía, ejerciendo de facto la custodia los abuelos maternos, hasta el punto de afirmar el propio demandado, en el interrogatorio, su deseo de que se mantenga tal situación familiar afectante a los hijos, sin variar dicha custodia en favor de los abuelos, que la ejercen de hecho, hasta tanto no se produzca el traslado definitivo y estable de dichos hijos a España, dado que se ha reconocido el derecho-deber de ejercer la custodia en favor de la madre, todo ello sin perjuicio de valorar convenientemente la situación personal y familiar afectante al grupo, en el momento en el que se produzca dicho traslado de los hijos, pues, por lo demás, no ofrece argumentos de peso para dar lugar a la medida sobre custodia compartida, por cuanto que en estos momentos, y para el supuesto de que los hijos se reintegren al domicilio materno, en España, la madre ofrece las condiciones necesarias para el ejercicio de dicha función, lo que determina la desestimación del recurso interpuesto en este apartado por el demandado.

TERCERO: Partiendo de la base de la circunstancia familiar antes descrita, es decir, del ejercicio de la custodia, y de facto, por parte de los abuelos de los menores, en Rumanía, donde se encuentran aquellos, no existe motivo alguno para dar lugar a la disminución de la cuantía de la pensión de alimentos, ni tampoco para acceder a la pretensión de la actora, en orden al aumento de dicho importe, entendiendo ajustado a derecho el que viene establecida en la sentencia apelada, por responder a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, sin olvidar que el progenitor al que se ha asignado la custodia, que no ejerce ahora, debe contribuir también de modo directo a la prestación alimenticia, propiciando la ayuda económica oportuna a favor de dichos hijos y por medio de los familiares que ostentan de hecho la custodia, como ya lo viene haciendo, según se ha reconocido, el propio demandado, quien transfiere el dinero a los que ahora deben administrar el efectivo y metálico que necesitan los menores para el adecuado cuidado y mantenimiento, partiendo de la base de que dichos hijos no generan especiales gastos escolares en el país donde se encuentran, y teniendo en consideración los ingresos que perciben uno y otro progenitor, en los términos que ha sido aclarado este particular en el acto de la vista celebrada en la alzada, todo lo cual conlleva la confirmación de la sentencia, pues conviene recordar a la parte actora que lo resuelto en fase de medidas provisionales en modo alguno condiciona lo que corresponde decidir en el proceso principal, teniendo en cuenta las actuales circunstancias afectantes tanto a la actora como al demandado.

CUARTO: No obstante desestimar sendos recursos, dada la naturaleza y el objeto que se ventila en esta clase de procesos, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Paloma Rubio Pelaez, en nombre y representación de Doña Guillerma , y desestimando el recurso interpuesto por el Procurador Don Ramón Blanco Blanco, en nombre y representación de Don Eladio , contra la sentencia dictada en fecha 9 de enero de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Alcalá de Henares , en autos de divorcio nº 608/08, debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.