Sentencia Civil Nº 605/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 457/2010 de 15 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2010-0002674

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000457/2010- L -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000640/2008

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALZIRA

Apelante/s: D. Vicente .

Procurador/es.- PASCUAL PONS FONT.

Apelado/s: CONSTRUCCIONES Y REFORMAS RAUL ALVARO Y LUIS S.A.L..

Procurador/es.- JAVIER ROLDAN GARCIA.

SENTENCIA Nº 605/2010

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA

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En Valencia, a quince de diciembre de dos mil diez.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO, los autos de Juicio Ordinario nº 640/2008, promovidos por CONSTRUCCIONES Y REFORMAS RAUL, ALVARO Y LUIS S.A.L. contra CONSTRUCCIONES Y REFORMAS RAUL ALVARO Y LUIS S.A.L. sobre "ejecución de contrato de obra", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Vicente , representado por el Procurador D. PASCUAL PONS FONT y asistido del Letrado Dña. ANA BAY ESTEVE contra CONSTRUCCIONES Y REFORMAS RAUL, ALVARO Y LUIS S.A.L., representado por el Procurador D. JAVIER ROLDAN GARCIA y asistido del Letrado D. RICARDO ARTAL BONORA.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALZIRA, en fecha en el Juicio Ordinario nº 640/2008 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Por lo expuesto, en el ejercicio de la potestad que me atribuye la Constitución Española, decido: 1.- Estimar parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª Nuria Ferragud Chambo, en nombre y representación de D. Isaac como Administrador único de la mercantil Construcciones y Reformas Raul, Alvaro y Luis S.A.L., contra D. Vicente , condenar a D. Vicente a pagar a Construcciones y Reformas Raul, Alvaro y Luis S.A.L., la cantidad de 9.643'44 euros, más intereses legales, imponiendo las costas procesales de la demanda a cada parte las suyas y las comunes por mitad. 2.- Desestimar la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Dª Carmina Oliver Ferrandis en nombre y representación de D. Vicente contra la mercantil Construcciones y Reforas Raul, Alvaro y Luis S.A.L. e impongo las costas de la demanda reconvencional, a la parte reconviniente D. Vicente .".

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Vicente , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de CONSTRUCCIONES Y REFORMAS RAUL ALVARO Y LUIS S.A.L.. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 9 de Diciembre de 2.010.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en cuanto no se opongan a lo que se dirá

PRIMERO.-

Frente a la sentencia recaída en la instancia, estimatoria en parte de la demanda planteada por "Construcciones y Reformas Raul, Alvaro y Luis S.A.L." y desestimatoria de la reconvención formulada por D. Vicente , se alzó en apelación este último para que con desestimación de la demanda principal se estimara la reconvención que había formulado, ello en virtud de la "exceptio non rite adimpleti contractus", pero las razones impugnatorias deducidas por el demandado-reconviniente sólo han de asumirse en lo que después se dirá respecto de la reconvención, pero no en lo relativo a la demanda principal.

Así, con relación al fondo del asunto, la Sala tras valorar la prueba practicada, coincide con la Juez "a quo" en que no se está ante un incumplimiento esencial del contrato ("exceptio non adimpleti contractus") por parte de la constructora demandante, y discrepa de la sentencia apelada en cuanto se considera que ha existido un cumplimiento meramente defectuoso ("exceptio nos rite adimpleti contractus") que ha de llevar consigo la estimación parcial de la reconvención.

A estos efectos, se ha de significar que en el ámbito del arrendamiento de obra de que se trata es doctrina jurisprudencial la siguiente: a) que la "exceptio non adimpleti contratus", de creación jurisprudencial fundada en los arts. 1100 y 1124 de C.C . se tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la obra por el contratista, que frustre la finalidad del contrato por afectar a una obligación principal derivada del mismo, no bastando un mero cumplimiento defectuoso de la obligación ( S.s. T.S. 21-3-94 , 22-10-97 --); y b) que si el éxito de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que éste puede rehusar el pago de lo que se le reclama tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición como si la ha entregado con graves defectos, pero ello solo será así salvo que se haya aceptado la prestación como cumplimiento, que su oposición al pago sea contraria a la buena fe ( S.T.S. 14-6-80 ), que los defectos alegados carezcan de entidad suficiente con relación a lo bien ejecutado o que el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada ( S.s. T.S. 15-3-79 - 13-5-85 ), en cuyos supuestos si las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria, sí permiten la vía reparatoria, bien a través de la realización de las obras correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio ( S.S. T.S. 21-11-71 , 17-1-75 , 15-3-79 , 3-10-79 , 13-5-85 , 10-5-89 , 27-3-91 , 30-1-92 , 22-10-97 ...).

SEGUNDO.-

Sentado lo anterior, con relación a la estimación parcial de la demanda principal que contienen la sentencia apelada, la Sala ha de convenir con la Juzgadora de instancia en la valoración probatoria que le conduce a tal pronunciamiento, la cual ha de primar frente a la más interesada y parcial que hace la parte demandada en su recurso de apelación, siendo de resaltar que la prueba pericial practicada, a instancia de la parte actora, por el Arquitecto D. Juan Ignacio se nos antoja más real y exhaustiva que la meramente teórica y de complacencia realizada por el Arquitecto-Técnico D. Ceferino a instancia de la parte demandada-reconviniente.

Por tanto, acreditado, como bien aprecia la Juez "a quo", que respecto del inicial presupuesto de obra por ocho mil ciento catorce euros (8.114'00 €), se produjo un considerable aumento de obra, justo es mantener el pronunciamiento que condena al demandado al pago de 9.643'44 €, y esto porque es doctrina jurisprudencial reiterada, recogida en sentencias de 28 de febrero de 1995 y 12 de diciembre de 1996 de la Sección Octava de esta Audiencia Provincial y de 31 de marzo de 2004 y 17 de Abril de 2.007de esta propia Sección, de las que fue ponente quien ahora lo es de la presente, que en el marco del arrendamiento de obra la invariabilidad en el precio de una obra contratada por ajuste alzado, con arreglo al art. 1593 del C.C ., carece de aplicación según establece el mismo precepto cuando se introduzcan cambios en la ejecución, alterando el proyecto primitivo y produciendo aumento de obra, bien por incremento del volumen de lo construido, bien por un mayor valor de lo ejecutado en razón de la superioridad de los materiales empleados ( S.T.S. 15-3-90 ...); ahora bien, la parte contratista ha de probar para el éxito de su reclamación tanto que las obras han sido efectivamente realizadas como que las mismas no se encontraban en el proyecto y presupuesto, así como que fueron ejecutadas con autorización del dueño de la obra ( S.T.S. 8-02-91 ...), autorización esta que no requiere constancia escrita, ni forma determinada, bastando la verbal e incluso la tácita, siempre que se acredite su existencia por cualquiera de los medios admitidos en derecho, valiendo, por supuesto, como autorización tácita, el haberse realizado el exceso de la obra sin la oposición del propietario, a su vista, ciencia y paciencia ( S.T.S. 31-3-63 , 13-3-71 , 26-12-79 , 31-10-80 , 17-12-80 , 31-3-82 , 8-1-85 , 2-12-85 , 28-2-86 , 14-2-87 , 23-11-87 , 25-1-89 , 16-5-89 , 15-3-90 , 22-11-90 , 11-10-94 ...), que es lo que en el presente caso ha ocurrido, como así se desprende del conjunto del acervo probatorio, y del propio comportamiento del demandado, que no obstante existir un presupuesto inicial de 8.114'00 €, llegó a abonar a la demandante la cantidad de quince mil quinientos siete euros (15.507 €), proceder este sólo explicable de haber asumido el aumento de obra cuyo resto de precio es objeto de reclamación en la demanda principal.

TERCERO.-

En lo que sí se estima en parte el recurso y también en parte la reconvención es en alguno de los defectos constructivos que denuncia el demandado-reconviniente como imputables a la mercantil demandante, pues si bien no se pueden dar por acreditadas deficiencias o daños en tuberias y en fontaneria, ni es imputable a la actora el rebaje de puertas como consecuencia del cambio del solado, sí son sin embargo achacables a la actora-reconvenida las anomalías existentes en la escayola del techo y en la instalación del aire acondicionado por importe de trescientos cuarenta y ocho euros (348'00 €) y seiscientos noventa y ocho euros (698'00 €) respectivamente, pues ese fue el coste de reparar dichas deficiencias, como se desprende de los documentos obrantes a los folios 109 y 110 de las actuaciones, consistentes en sendas factura y albarán de otras empresas que tuvieron que corregir lo efectuosamente hecho por la demandante, con lo que procede estimar en parte la reconvención en una cantidad de mil cuarenta y seis euros (1.046 €), con el consiguiente pronunciamiento absolutorio respecto de las costas devengadas en la instancia con motivo de la reconvención.

CUARTO.-

La estimación parcial del recurso determina que no se haga expresa condena de las costas causadas en esta alzada (art. 398 L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, así como jurisprudencia.

Fallo

PRIMERO.-

SE ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Vicente contra la sentencia dictada el 29 de enero de 2.010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Alcira en juicio ordinario nº 640/08.

SEGUNDO.-

SE REVOCA en parte la citada resolución, sólo en cuanto desestima la reconvención, y en su lugar

A) SE ESTIMA en parte la reconvención planteada por D. Vicente contra "Construcciones y Reformas Raul, Alvaro y Luis S.A.L.".

B) SE CONDENA a la mercantil actora-reconvenida a que indemnice al demandado-reconviniente en la cantidad de mil cuarenta y seis euros (1.046 €) más intereses legales desde la sentencia recaída en primera instancia hasta su completo pago.

C) y NO SE HACE expresa condena de las costas causadas en la instancia con motivo de la reconvención.

TERCERO.-

SE CONFIRMA la sentencia apelada en todo lo demás.

CUARTO.-

NO SE HACE expresa condena respecto de las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8º , devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, según doctrina del Tribunal Supremo sentada reiteradamente, entre otros, en autos de fecha 21 y 28 de noviembre de 2006, 19 de febrero de 2007, 3 de julio de 2007, 8 de septiembre de 2008, 14 de julio de 2009, 8 de septiembre de 2009 y 27 de octubre de 2009.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.