Sentencia Civil Nº 605/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 839/2011 de 23 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00605/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 839 /2011

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 922 /2011

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 71 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

APELANTE: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , Nº NUM000 DE MADRID

PROCURADOR: ANGELA CRISTINA SANTOS ERROZ

APELADO: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , Nº NUM001 DE MADRID

PROCURADOR: JOAQUIN DE DIEGO QUEVEDO

En MADRID, a veintitrés de diciembre de dos mil once.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre tutela posesoria, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , Nº NUM000 DE MADRID representada por el Procurador Sr. De Diego Quevedo y de otra, como apelada demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , Nº NUM001 DE MADRID representada por la Procuradora Sra. Santos Erroz, seguidos por el trámite de juicio verbal.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JESÚS RUEDA LÓPEZ

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid, en fecha 18 de julio de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando la demanda formulada por la Procuradora Dª. Ángela Cristina Santos Erroz, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la c/ CALLE000 nº NUM001 , contra la Comunidad de Propietarios de la c/ CALLE000 nº NUM000 , representada por el Procurador D Joaquín de Diego Quevedo, procede mantener la suspensión de la obra. Con imposición de las costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 20 de diciembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Visto el contenido del recurso de apelación formulado contra la sentencia de instancia, procede el previo examen de la cuestión formulada en la alegación primera, en cuya virtud se insta la anulación de las actuaciones desde el auto (decreto) de admisión a trámite de la demanda o subsidiariamente a ello la revocación del pronunciamiento sobre costas.

Pues bien, examinado el fundamento de tal alegación en relación con el contenido de la demanda y el trámite subsiguiente, asiste plenamente la razón a la recurrente, sin que esa nulidad pueda subsanarse mediante la elección conferida a la demandante para optar entre dos acciones indebidamente acumuladas, como se efectuó en el acto de vista, desde el momento en que en ningún caso ejercitó dos acciones acumuladas sino una sola que no ha sido la enjuiciada.

Efectivamente, la demanda en su encabezamiento manifiesta formular "demanda de interdicto de recobrar la posesión y paralización de las obras", fundando procesalmente su acción, no en el artº. 250.1 5º LEC que en ningún momento cita, sino en el artº. 250.1.4º LEC que literalmente transcribe y que se refiere a la pretensión de tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa o de un derecho por quien haya sido despojado o perturbado en el disfrute, citando luego en cuanto al fondo los arts. 431 ss y concordantes C.c ., y manifestando, en resaltado negrita, que estamos ante actos de un tercero que se manifiestan con intención clara de inquietar o despojar al poseedor, y que el éxito de la acción también supondría la reintegración material de las cosas al estado que tenían anteriormente, y concluye suplicando que "se tengan por promovido interdicto de retener la posesión - (ahora ya no es de recobrar como se afirmaba en el encabezamiento y en la fundamentación jurídica de la demanda) - de los patios y se proceda a la paralización de las obras, y que se dicte en su día sentencia por la que se declare haber lugar al interdicto por haber sido despojado el demandante de la posesión -( vuelve ahora a mencionarse el interdicto de recobrar no el de retener)-, se acuerde que inmediatamente se le reponga en ella..." mediante la supresión del transformador y la reparación de los patios y medianería más el abono de los daños y perjuicios.

A la vista de ello es claro que la única acción ejercitada lo fue la posesoria de retener o de recobrar con base procesal en el artº. 250.1 4º;LEC y no la acción cautelar de obra nueva a que se refiere el ordinal 5º de tal párrafo y precepto, ya que la paralización de la obra no se instaba como único pedimento, como es lo propio de tal actuación cautelar, sino sólo como consecuencia de la afirmada actuación perturbadora o de despojo, a la que se anudaba la solicitud de reposición de las cosas a su estado anterior, consecuencia propia de la acción posesoria de recobrar y no de la cautelar de obra nueva que se agota con la paralización sin que nunca lleve ínsita la demolición de lo construido. Así se aprecia si se compara la súplica de la demanda con el fallo de la sentencia, que aparece como incongruente.

Y ello no puede en modo alguno subsanarse puesto que no es admisible la acumulación de acciones que por razón de la materia han de ventilarse en juicios de diferente tipo, aunque ambas transiten como cauce por el verbal. La finalidad de la demanda de obra nueva, claramente cautelar, tiende a evitar la innovación paralizándola, esto es mantiene la situación, mientras que la de recobrar protege la posesión mediante la restitución, volviendo al estado de cosas anterior. Por ello dado el carácter de orden público de las normas de procedimiento, los diversos presupuestos fácticos y eficacia de las distintas demandas y procesos sumariales, determinan la imposibilidad de elección y por consiguiente la necesidad de ajustar los hechos al remedio jurídico adecuado. La actora no puede ejercitar uno u otro interdicto, o los dos al mismo tiempo, bien de forma conjunta o subsidiaria, pues la existencia de distintas acciones de tutela sumaria no significa que todo poseedor tenga derecho a elegir libremente entre cualquiera de ellas, incluso de forma alternativa o al mismo tiempo.

Por lo tanto, como la acción ejercitada lo era la posesoria de recobrar, en tanto que se instaba la restitución de las cosas al estado anterior, y no de retener ni menos cautelar de obra nueva simplemente paralizador de una obra iniciada y no concluida, es clara nulidad de todo lo actuado desde el decreto de 26 de mayo de 2011, procediendo reponer las actuaciones a tal momento procesal, debiendo admitirse a trámite la demanda como posesoria de recobrar y seguir de desde tal momento los cauces procesales legalmente previstos para ello ex artº. 250.1 4º LEC que es el procedimiento efectivamente instado.

Todo ello sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la c/ CALLE000 nº NUM000 de Madrid representada por el Procurador de los Tribunales Sr. De Diego Quevedo contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 71 de Madrid de fecha 18 de julio de 2011 en autos de juicio verbal nº 922/11 DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la nulidad de todo lo actuado desde el decreto de 26 de mayo de 2011, procediendo reponer las actuaciones a tal momento procesal, admitiéndose a trámite la demanda como posesoria de recobrar y seguir desde tal momento los cauces procesales legalmente previstos para ello ex artº. 250.1 4º LEC , sin expresa condena en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada. Con devolución del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el artº. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DA. 16ª LEC en relación con el artº. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.