Sentencia Civil Nº 605/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 235/2011 de 16 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00605/2011

Fecha: 16 diciembre de 2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 235 /2011

Ponente: ILMO. SR. D. CARLOS LOPEZ MUÑIZ CRIADO

Apelante- Demandante-Reconvenido: D. Alfonso

PROCURADOR:Dª MARIA LUISA ESTRUGO LOZANO

Apelante- Demandado-Reconviniente: REHABILITACION Y OBRA NUEVA ARKITEC S.L.

PROCURADOR:Dª MIRIAN RODRIGUEZ CRESPO

Autos: P. ORDINARIO 235/2011

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 53 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LOPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID , a dieciséis de diciembre de dos mil once .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2038 /2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 53 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 235 /2011 , en los que aparece como parte apelante D. Alfonso , REHABILITACION Y OBRA NUEVA ARKITEC S.L. representados por los procuradores Dª. MARIA LUISA ESTRUGO LOZANO y Dª MIRIAM RODRIGUEZ CRESPO, respectivamente sobre reclamación de cantidad , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS LOPEZ MUÑIZ CRIADO .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 2038/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 53 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. MARIA ISABEL OCHOA VIDAUR Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 53 de Madrid se dictó sentencia cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- "Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador Dª Beatriz de Mera González en nombre y representación de D. Alfonso contra Rehabilitación y Obra Nueva Arkitec S.L., representada por la Procuradora Dª Miriam Rodríguez Crespo y estimando parcialmente la reconvención instada por Arkitec S.L. contra D. Alfonso , debo aplicar la compensación judicial resultando un saldo a favor de Arkitec S.L. de 180,82 € a cuyo pago debe ser condenado el actor reconvenido con sus intereses legales incrementados en dos puntos a contar desde la presente resolución y hasta su pago."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se prepararon e interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación uno por la representación de la parte demandante, el Procurador Dª. MARIA LUISA ESTRUGO LOZANO y otro por la representación de la parte demandada Dª Felicidad , dándose traslado de los mismos a la partes , quienes presentaron en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado de contrario; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 14 de diciembre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de primera instancia, en lo que interesa a las cuestiones debatidas en esta alzada, estimó parcialmente la demanda y la reconvención diferenciando entre los diferentes contratos de obra concertados por los litigantes, de modo que respecto a la obra llevada a cabo en DIRECCION000 nº NUM000 declara probado que la impermeabilización de la cubierta no fue correctamente ejecutada, lo cual obligó a la demandada a realizar trabajos de reparación de lo mal hecho, donde no pueden incluirse los remates en encuentros verticales por no estar proyectado ese elemento constructivo, y ello supone reducir en 6.500€ el importe del crédito pretendido por la reconviniente respecto a la partida indicada. Con relación a esa obra también declaró probada la defectuosa ejecución de la fijación de cableado, y el remate del encuentro de la tela impermeabilizante con los sumideros, pero no respecto al remate de tela en encuentro con tubos pasantes, valorando las dos primeras en la cantidad de 232,5€ con fundamento en equidad por ausencia de datos suficientes, dada la valoración contradictoria de los peritos, que le permitan saber cuál es el verdadero coste de la reparación. A la vista de todo ello, y tras declarar el derecho del demandante a recibir las cantidades retenidas en garantía, que ascendían a 7.455,45€, compensa esa deuda con la generada a favor de la reconviniente por los conceptos citados y establece un saldo favorable al demandante en la cantidad de 831,28€. Con respecto a la obra de DIRECCION001 nº NUM001 , considera improcedente la devolución de la retención cifrada en 352€, porque la demandada, con fundamento en el testimonio del presidente de la comunidad de propietarios, demostró la existencia de problemas de ejecución, y acreditó documentalmente el haber satisfecho reparaciones. En cuanto a la obra de DIRECCION002 nº NUM002 , del que la actora reclamó la devolución de retención de 1.269€, rechaza su pretensión al declarar incumplida la obligación por demostrarse el cumplimiento defectuoso de la prestación que justificó la sustitución del subcontratista y rehacer la partida de cubierta. Respecto a esa relación contractual, estima la reconvención en la cantidad de 10.938,80€, por el sobrecoste de la nueva contrata y reparación de los trabajos mal hechos por la demandante. Finalmente, y tras rechazar la excepción planteada por la demandada respecto al resto de las retenciones cuya devolución se reclama en la demanda, efectúa la compensación entre el total declarado a favor de la actora con lo reconocido a la reconviniente, lo cual arroja un saldo a favor de ésta de 180,82€.

Se alzan las dos partes contra la sentencia.

REHABILITACIÓN Y OBRA NUEVA ARKITEC, S.L. alega, con relación a la obra de DIRECCION000 nº NUM000 , falta de motivación y error en la valoración de la prueba porque la impermeabilización y remate en los encuentros verticales con perfil metálico fue realizado por el propio actor, y lo ejecutó mal, pidiendo el pago de esa partida; como también las correspondientes al remate de la tela en encuentro con tubos pasantes y la fijación del cableado. En cuanto a la obra de DIRECCION001 nº NUM001 , acusa de no haber realizado pronunciamiento respecto a la reclamación formulada en la reconvención por 1.077,34€ en concepto de daños y perjuicios causados por mala ejecución, insistiendo en su pretensión.

D Alfonso , entiende, respecto a la obra de DIRECCION000 nº NUM000 , que si los defectos de ejecución no son transcendentes en relación con la finalidad perseguida, sólo cabría aplicar la reducción del precio si se hubiesen realizado los trabajos de reparación, entendiendo que si en el periodo pactado para mantener la retención en garantía el Arquitecto da el visto bueno y no se hace reclamación alguna, debe aquélla devolverse sin aplicarla a gastos afrontados para realizar reparaciones. Aduce, además, que de acuerdo con su prueba pericial, la ejecución de la obra fue correcta. En lo relativo a la obra de DIRECCION002 nº NUM002 , discrepa de la valoración de la prueba realizada en la sentencia, y entiende que se ha de estar a las conclusiones de la prueba pericial aportada por el demandante. Respecto a la obra de DIRECCION001 nº NUM001 , considera también erróneamente valorada la prueba.

SEGUNDO. - Con relación a la obra de DIRECCION000 nº NUM000 la parte actora reclamó 4.005,45€ por los trabajos desarrollados en ella, más las retenciones en garantía cuya suma ascendía a 3.450€, y la total de ambas es de 7.455,45€. La demandada manifestó que los defectos de ejecución habían sido muy graves y se había visto obligada a realizar abonos a la propiedad para corregir las deficiencias detectadas por importe de 5.691,67€.

Es verdad que las retenciones deben devolverse cuando termina el plazo de garantía pactado, y su importe se aplica a sufragar los gastos que impliquen las correcciones necesarias para el cumplimiento de la garantía, como también lo es que si el cumplimiento defectuoso de la prestación no la convierte en inhábil y lo entregado reporta utilidad económica a quien lo recibe, éste deberá abonar el precio pactado sin perjuicio de compensar su deuda con el resarcimiento de los daños derivados del cumplimiento defectuoso, computado por la disminución patrimonial sufrida, bien al afrontar el coste de los daños, bien por soportar el menor valor del objeto recibido en el caso de hacerlo suyo. De ese modo, como la reconviniente participaba en el negocio como parte contratista y, por tanto, debía hacer entrega a la propiedad de la obra ejecutada por la subcontratista, no es concebible evaluar el daño por la pérdida de valor de la prestación entregada, ya que al no pasar a su patrimonio los objetos sobre los que se materializó la obra, no es ella quien sufrirá su menor valía por estar deficientemente ejecutada.

La Sra. Magistrado de primera instancia, tomó el crédito del demandante nacido por la obra de DIRECCION000 nº NUM000 en su integridad al entender que el defectuoso cumplimiento no había hecho inútil la prestación realizada por el demandante, pero lo redujo con parte del crédito pretendido por la contratista mediante la compensación judicial entre lo que consideró dos deudas recíprocas, líquidas y exigibles, reclamada una en la demanda y la otra en la reconvención, y eso le condujo a concluir que la cantidad de 831,28€ favorable al demandante no es el producto de aplicar a la retención un descuento por los gastos asumidos por la otra parte, sino la extinción parcial de la deuda de la demandada por la compensación de un crédito existente a su favor por cumplimiento de las previsiones contenidas en el artículo 1.196 Cc .

La cuestión, sin embargo, es si realmente tales deudas a favor de la demandada existían, estaban vencidas, eran líquidas y podían exigirse, pues tratándose de prestaciones ya cumplidas sólo es concebible ostentar el crédito surgido de los perjuicios que el cumplimiento defectuoso haya provocado, para cuya reclamación el Código Civil proporciona la acción contenida en el artículo 1.101. A tal fin, y siguiendo las conclusiones adelantadas en el primer párrafo de este fundamento jurídico, el valor del perjuicio no estará en el menor valor de la obra entregada por el descuento de las incorrecciones, sino por el efectivo daño económico sufrido por la contratista, y para ello será fundamental determinar si se llevaron a cabo los trabajos de reparación y fue abonado su importe, bien a un tercero, o bien por descuento a la propiedad por la contratista, pues únicamente en ese caso cabría hablar de deuda dineraria. La existencia de defectos o incorrecciones constructivas no constituyen por sí mismas un perjuicio para la contratista, pues la mera detección de la irregularidad no produce quebranto patrimonial; lo habrá cuando se vea obligada a efectuar la corrección o abonar el coste de hacerla a quien la padece. Hasta entonces existirá cumplimiento defectuoso, pero no perjuicios, y la acción del artículo 1.101 CC prevista para indemnizarlos no habrá aún nacido. Por eso, no hay deuda compensable mientras el contratista no acredite el daño económico sufrido. Siendo eso así, respecto a la obra de DIRECCION000 nº NUM000 la reconviniente sólo demostró haber abonado a la propiedad 5.691,67€ descontándolo del precio, por actuaciones relacionadas con las deficiencias constructivas imputables al actor, lo que justifica limitar a ese importe la deuda compensable relativa a la obra objeto de estudio, sin sumar ninguna otra de las cantidades reclamadas por la reconviniente al tratarse de meras evaluaciones sobre el coste de su posible reparación, que, por tanto, no se traducen en un daño efectivo, real y actual a su patrimonio, ni generan deuda líquida, vencida y exigible.

Lo expuesto conduce a estimar en este punto el recurso de la parte actora y rechazar el planteado por la parte demandada, compensando ambas deudas, la existente a favor del demandante por 7.455,45€ , con la declarada a favor de la demandada por 5.691,67€ , si bien la compensación se llevará a cabo por el total en la parte dispositiva de esta resolución una vez se aclare el importe de las deudas a cargo de cada parte.

TERCERO. - Respecto a la obra de DIRECCION001 nº NUM001 se reclama la devolución de retenciones en garantía por importe de 352€ , mientras la demandada afirma que los defectos fueron numerosos, sufriendo un perjuicio de 1.077,64€ por la reducción del precio a la propiedad que se vio obligada a asumir.

Se comparte en este punto la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sra. Magistrado de primera instancia en lo relativo a apreciar la existencia de incorrecciones constructivas que obligaron a realizar reparaciones a la demandada y efectuar un descuento. Las personas afectadas por los defectos no tienen otro interés que el de ver subsanadas las deficiencias, siéndoles irrelevante la controversia entre subcontratista o contratista. Por eso el testimonio del presidente de la comunidad de propietarios se considera objetivo e ilustrativo de las circunstancias discutidas.

Ahora bien, no podemos compartir las consecuencias. Tratándose de relación entre contratista y subcontratista, ésta no es más que un elemento auxiliar para la prestación constructora comprometida por la primera con la propiedad, de quien recibe la detentación material de los elementos sobre los que actúa para su labor como servidor de la posesión. Desde ese punto de vista, si hizo entrega de la obra y pactó con la comitente la rebaja del precio, hubo utilidad en la prestación realizada, aunque sea en el 50% de reducción convenido. Por eso, no está justificado rechazar el pago del precio pendiente al subcontratista, sin perjuicio de reconocer también a favor del contratista el crédito por el daño económico que supuso ver reducido el precio recibido de la propiedad.

De acuerdo con lo expuesto, procede estimar el recurso de ambas partes, y se declara a favor del demandante un crédito de 352 €, y a favor de la demandada de 1.077,64€ .

CUARTO. - En cuanto a la obra de DIRECCION002 nº NUM002 , el demandante reclama la entrega de las cantidad retenida por importe de 1.269€, mientras la demandada alega que la obra fue mal ejecutada y ello obligó a resolver anticipadamente el contrato y rehacer lo defectuosamente cumplido con otro subcontratista, lo cual le supuso un sobrecosto de 10.938,80€.

También en este punto se comparte la valoración de la prueba realizada en la primera instancia respecto a la existencia de los defectos de ejecución, pero no las consecuencias atribuidas, pues la prueba practicada no revela la inutilidad de todo el trabajo llevado a cabo por el subcontratista, ni siquiera se puede apreciar en el informe emitido por el Arquitecto, D Emiliano , donde se resalta la falta de cumplimiento de las normas sobre retirada de residuos contaminantes, conducta que, pese a revestir gravedad, no por ello convierte en inútil la prestación ejecutada. Volvemos a reiterar, así, lo expuesto en el segundo párrafo del fundamento jurídico segundo para declarar que el contratista no sufre perjuicio con el menor valor de la cosa que ha de entregar a la propiedad, sino por las consecuencias económicas que se haya visto a soportar por la ejecución deficiente. Sin embargo, la parte actora no combate el pronunciamiento de la sentencia que evalúa el sobrecoste asumido por la demandada en la cantidad de 10.938,80€, lo que lleva a dejar ese punto fuera de la controversia y tomarlo en consideración para computar la deuda a favor de la contratista.

Lo expuesto lleva también en este punto a estimar los recursos declarando a favor del actor un crédito por importe de 1.269€ , y a la demandada por 10.938,80€.

QUINTO. - De cuanto se lleva dicho resulta una suma a favor del demandante de 9.076,45€, a la que se han de añadir las declaradas en la primera instancia que no han sido objeto de recurso, y ello da un total 19.160,73€ , mientras a favor de la demandada existe un crédito por 17.708,11€ , resultando una diferencia de 1.452,62€ favorable al demandante.

SEXTO.- Con relación a los intereses por mora, no es procedente condenar a su pago porque la deuda final a cargo de la demandada surge de un acto liquidativo producto de la compensación entre las obligaciones de ambas nacidas en el mismo contexto y en el curso de la misma actividad, donde se aprecia irregular cumplimiento en ambos contratantes, lo cual impide establecer a favor de uno de ellos un perjuicio derivado por la mora en el pago.

SÉPTIMO. - A la vista de la estimación de ambos recursos, no procede hacer pronunciamiento sobre costas en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª MARIA LUISA ESTRUGO LOZANO, en nombre y representación de D Alfonso , y con parcial estimación del planteado por la Procuradora Dª Felicidad , en nombre y representación de REHABILITACIÓN Y OBRA NUEVA ARKITEC, S.L., ambos contra la sentencia de fecha 30 septiembre de 2010 dictada por el Juzgado 53 de Madrid , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución, y en su virtud

DECLARAMOS que la deuda contraída por REHABILITACIÓN Y OBRA NUEVA ARKITEC, S.L. con D Alfonso por la ejecución de las obras objeto de la contienda asciende a 19.160,73€ .

DECLARAMOS que la deuda contraída por D Alfonso con REHABILITACIÓN Y OBRA NUEVA ARKITEC, S.L. asciende 17.708,11€.

DECLARAMOS la compensación entre ambas deudas.

CONDENAMOS a REHABILITACIÓN Y OBRA NUEVA ARKITEC, S.L. a pagar a D Alfonso la cantidad de 1.452,62 €,

CONFIRMAMOS el resto de los pronunciamientos de la resolución apelada.

No hacemos imposición en cuanto a las costas de esta alzada, con devolución de los depósitos constituidos.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.