Sentencia Civil Nº 605/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 398/2011 de 23 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00605/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2010 0013271

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000398 /2011

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001377 /2010

RECURRENTE : Javier

Procurador/a : LUIS INDURAIN LÓPEZ

Letrado/a : ELENA RODRIGUEZ REBOLLO

RECURRIDO/A : C.P. CALLE000 Nº NUM000 DE GIJON, Rogelio , PROMOCIONES INMOBILIARIAS LA LLOSA DE CARCEDO SL

Procurador/a : INES UCHA TOME

Letrado/a : ALFONSO PEREZ LUENGO

SENTENCIA Núm. 605/2011

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADO: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

MAGISTRADA: DÑA. MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

En Gijón, a veintitrés de diciembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1377/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 398/2011, en los que aparece como parte apelante, D. Javier , representado por el Procurador de los Tribunales D. Luis Indurain López, asistido por la Letrada Dña. Elena Rodríguez Rebollo, y como parte apelada, C.P. CALLE000 Nº NUM000 DE GIJON, representada por la Procuradora Dña. Inés Ucha Tome, bajo la dirección letrada de D. Alfonso Pérez Luengo y D. Rogelio y PROMOCIONES INMOBILIARIAS LA LLOSA DE CARCEDO S.L., en situación procesal de rebeldía.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 5 de abril de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Inés Ucha Tomé en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la CALLE000 de Gijón, contra PROMOCIONES INMOBILIARIAS LA LLOSA DE CARCEDO, S.L., Rogelio y Javier , debo condenar y a la primera demandada a indemnizar a la actora en la cantidad de 38.732,22 €, de cuya pago responderán solidariamente, hasta la cantidad de 16.529,68 € el demandado Javier , y hasta la suma de 12.789,85 € y también solidariamente con el anterior, el demandado Rogelio , todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en este procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Javier se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 14 de diciembre del presente año.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recaída en primera instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del Edificio nº NUM000 de la c/ CALLE000 , de Gijón, en ejercicio de la acción de responsabilidad contemplada en el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , y condena solidariamente a "Promociones Inmobiliarias La Llosa de Carcedo S.L." (promotor) a pagar a la actora la cantidad de 38.732,22 €, de cuyo pago responderá solidariamente hasta la cantidad de 16.529,68 € D. Javier (arquitecto), y hasta la cantidad de 12.789,85 € también, solidariamente con los dos anteriores, D. Rogelio , sin hacer expresa imposición de costas.

Contra dicha sentencia se alza en apelación el demandado D. Javier (arquitecto), y lo hace para impugnar exclusivamente los pronunciamientos por los que se le hace responsable, solidariamente con los otros dos demandados, de dos únicos defectos constructivos: 1º.- el coste de reparación de humedades por capilaridad en el portal del edificio, mediante instalación de una zanja drenante (4.800 €); y 2º.- el coste de colocación de aislamiento en el suelo de la sala de máquinas o en el techo del dormitorio situado debajo, para subsanar humedades de condensación en el piso NUM001 NUM002 (1.200 €).

SEGUNDO.- En cuanto al primero de dichos defectos, debemos estimar el recurso, toda vez que corresponde a la parte demandante probar, al menos, la existencia de los defectos, conforme a lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por más que luego el artículo 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación , imponga a los demandados ciertos deberes en orden a la individualización de las diferentes responsabilidades, y no ha quedado suficientemente probada la existencia misma del defecto, pues el perito de la actora, arquitecto técnico D. Julián solo pudo detectar cierto grado de humedad con el humidímetro en los paneles de madera, pero no en el suelo, mientras que el perito de designación judicial, arquitecto D. Jesús María , no detectó señal alguna de humedad en el portal, y sí solo de suciedad, afirmando categóricamente que no se aprecian problemas de ascensión de humedades por capilaridad en el portal.

Procede, por tanto, deducir el coste de reparación de esta deficiencia no solo de la cantidad hasta la que debe responder el apelante, sino también de la cantidad hasta la que deben responder el resto de demandados, a quienes también se les imputa la responsabilidad de defecto, por solidaridad procesal, y en la medida en que no ha quedado probada la existencia del defecto mismo pues, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2.011 , « El principio general de que, en segunda instancia, no cabe favorecer la situación de quien no apela ni se adhiere a la apelación, ni es posible entrar en cuestiones consentidas por ese litigante que se ha aquietado a lo resuelto por la sentencia de primera instancia, quiebra en aquellos supuestos en que los pronunciamientos deban ser absolutos o indivisibles por su naturaleza y también en aquellos supuestos en los que exista solidaridad procesal por ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en idéntica situación procesal ( SSTS de 29 de junio de 1990 , 9 de junio de 1998, RC n.º 1039/1994 ). Este criterio -que la jurisprudencia ha descrito como la fuerza expansiva de lo decidido en el recurso a quienes, unidos por un vínculo de solidaridad con el recurrente, no fueron recurrentes- hace la salvedad de aquellos casos en los que la resolución del recurso se basa en causas subjetivas que afectan solo a la parte recurrente ( SSTS de 13 de febrero de 1993, RC n.º 2458/1990 , 8 de marzo de 2006, RC n.º 2586/1999 , 24 de noviembre de 2005, RC n.º 1481/1999 , 3 de marzo de 2011 , RIP n.º1865/2007 )......( )...Este criterio tiene plena virtualidad en los supuestos de solidaridad, incluida la solidaridad impropia que nace con la sentencia en litigios derivados de un ilícito culposo con pluralidad de agentes y concurrencia de causa única, aunque en ellos no se dé una situación de litisconsorcio pasivo necesario, pues la justificación del efecto expansivo del recurso está en la solidaridad de la obligación ».

En consecuencia, la cantidad por la que debe responder el promotor queda fijada en 33.932,22 €, la cantidad hasta la que debe responder el apelante (arquitecto) solidariamente con aquel en 11.729,68 €, y la cantidad hasta la que debe responder el arquitecto técnico solidariamente con los dos anteriores en 7.989,85 €.

TERCERO.- Distinta suerte, sin embargo, ha de correr el segundo de los defectos en que se centra la impugnación, pues aunque es cierto que el perito Sr. Jesús María no pudo comprobar la existencia del defecto, puesto que se había pintado recientemente el dormitorio afectado por la humedad, y manifestó también que la normativa aplicable no exigía aplicar aislamiento térmico en el suelo de la sala de máquinas, también lo es que antes de que el dormitorio se pintase, el perito Sr. Julián pudo comprobar las manchas de humedad, y asi lo refleja en su informe, y aunque el Sr. Jesús María descarta que tales humedades pudieran producirse por falta de aislamiento térmico de la sala de máquinas, entiende que esas humedades de condensación pudieran ser debidas al mismo problema de condensación que afecta al cuarto de baño al que se accede desde el mismo dormitorio, problema que tiene su causa en la falta de ventilación por falta de la rejilla que debiera dar acceso al "shunt" de ventilación, defecto que la sentencia atribuye también al arquitecto, sin que éste haya recurrido tal extremo, de modo que en cualquier caso, sean las humedades de condensación debidas a la falta de aislamiento en la sala de máquinas o la falta de colocación de las rejillas de los "shunts", se trata de dos defectos groseros, que no debieran pasar desapercibidos al arquitecto, al firmar el certificado de fin de obra, teniendo en cuenta que aunque la normativa pudiera no exigir el aislamiento térmico, a nadie escapa que cuando la sala de máquinas (dependencia no calefactada y expuesta a los agentes atmosféricos) se sitúa encima de una dependencia habitable, debe adoptarse alguna medida para evitar el "puente térmico", teniendo en consideración las bajas temperaturas que los elementos metálicos de la sala de máquinas transmiten a los forjados sobre los que se asientan.

El recurso, por tanto, debe ser desestimado en este particular.

CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Javier , contra la Sentencia dictada el 5 de abril de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gijón , en los autos de Juicio Ordinario nº 1377/2010, y, en consecuencia, reducir la cantidad que debe abonar "Promociones Inmobiliarias La Llosa de Carcedo S.L." a la demandante, Comunidad de Propietarios del Edificio nº NUM000 de la c/ CALLE000 , de Gijón, a 33.932,22 €, la cantidad hasta la que debe responder D. Javier solidariamente con aquella en 11.729,68 €, y la cantidad hasta la que debe responder D. Rogelio solidariamente con los dos anteriores a 7.989,85 €, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.