Sentencia Civil Nº 605/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1107/2011 de 26 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1107/2011-R

JUZGADO INSTRUCCIÓN 6 ARENYS DE MAR.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 92/2010

S E N T E N C I A Nº 605/12

Ilmos. Sres.

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de septiembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 92/2010 seguidos por el Juzgado Instrucción 6 Arenys de Mar.Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de D. Carlos , representado por la procuradora Dª. ISABEL PALET BORRELL y dirigido por el letrado SR. ORTIZ CARILLO, contra Dª. Camino , incomparecida en esta alzada; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de junio de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas de guarda y custodia interpuesta por la representación procesal de D. Carlos contra Dña. Camino y modifico la sentencia de ruptura de unión estable de pareja de mutuo acuerdo dictada en fecha 13 de diciembre de 2.006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arenys de Mar en los autos nº 546/2006 en los siguientes extremos:

- Se atribuye la guarda y custodia del menor Nicanor al padre, Sr. Carlos .

El padre deberá propiciar el contacto con flexibilidad de su hijo respecto de la progenitora no custodia, debiendo garantizar en todo momento su comunicación, así como, el deber de información respecto de la educación, salud y bienestar del hijo común.

- Se establece el siguiente régimen de visitas en beneficio de la progenitora no custodia, Dña. Camino , en defecto de acuerdo entre ambos progenitores, quedando condicionado dicho régimen a que la madre resida en el domicilio de su hermana o en otro situado en la misma localidad que la de residencia del menor o próxima a la misma que reúna suficientes condiciones de habitabilidad y seguridad para el menor:

- La madre tendrá consigo a su hijo Nicanor los fines de semana alternos primero, tercero y en su caso quinto de cada mes, debiendo recoger al menor el viernes a las 18.00 horas en el domicilio paterno y reintegrarlo en el mismo el domingo a las 19:00 horas.

En el caso de que el día inmediatamente anterior o posterior al fin de semana sea festivo, quedará el fin de semana prorrogado, incluyéndose tal día dentro del régimen de visitas.

- La madre podrá estar en compañía de su hijos los miércoles inter-semanales desde la salida del centro escolar hasta las 19.30 horas, cuando lo reintegrará al domicilio paterno.

- En las vacaciones de verano, la madre tendrá derecho a disfrutar de su hijo durante el mes de julio los años impares, y el mes de agosto los años pares, recogiéndolo del modo antes indicado a las diez de la mañana del día uno de julio en el domicilio paterno y reintegrándolo en el mismo el día 31 de julio, a las ocho de la tarde, en los años impares. Y recogiéndolo en el domicilio paterno del mismo modo, el primero de agosto a las diez de la mañana, y reintegrando al menor Nicanor también en el citado domicilio, el 31 de agosto a las ocho de la tarde los años pares.

- En las vacaciones de Navidad tendrá derecho a recoger al hijo común, en el domicilio paterno a las diez de la mañana del día 24 de diciembre y reintegrarlo al mismo de idéntico modo a las ocho de la tarde del día 31 de diciembre, los años pares. En los impares, recogerá a Nicanor en el domicilio reseñado a las diez de la mañana del día 31 de diciembre y lo reintegrará a las ocho de la tarde del día seis de enero, también en el mismo domicilio.

- En las vacaciones de Semana Santa tendrá derecho a recoger al menor en el domicilio paterno el Jueves Santo a las diez de la mañana y reintegrarlo en el mismo domicilio de igual modo el Sábado Santo a las dos de la tarde.

- Doña. Camino satisfará una pensión de alimentos por importe de 150 euros mensuales a favor de su hijo Nicanor , cantidad que ingresará en la cuenta que designe el Sr. Carlos dentro de los primeros cinco días de cada mes, estableciendo como cláusula de actualización su revisión anual y automática en la misma proporción que el IPC que publique el INE, con efecto de junio de cada año.

Comuníquese la presente resolución a los Registros Civiles competentes para la práctica de los asientos que correspondan.

No se hace especial pronunciamiento en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de septiembre de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en procedimiento de modificación de medidas es objeto de recurso por el demandante Sr. Carlos quien combate dos pronunciamientos el relativo al régimen de visitas establecido para la adversa, Sra. Camino y la cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor del hijo común menor de edad. Interesa en el suplico de su escrito de recurso la supresión de las pernoctas en periodo lectivo y vacacional y se determine una pensión de alimentos con cargo a la madre de 240 euros mensuales. La adversa se opone y también el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- La sentencia apelada modifica el modelo de guarda, atribuye la guarda del hijo común, Nicanor , al padre y establece un régimen de visitas en periodo lectivo y vacacional ordinario condicionado a que la madre resida en el domicilio de su hermana o en otro situado en la misma localidad que la residencia del menor o próxima a la misma que reúna suficientes condiciones de habitabilidad y seguridad para el menor. Argumenta la resolución recurrida que se advierte de la prueba practicada, fundamentalmente atendida la testifical practicada en la persona del Psiquiatra Dr. Florian y del tutor del menor, una mejora en la situación de la madre. La cuestión controvertida en esta alzada respecto a este punto es exclusivamente la conveniencia de la pernocta durante el desarrollo del régimen de visitas del hijo común menor de edad con la madre.

Dando respuesta a la pretensión del recurrente debe ser indicado en primera lugar que el hijo menor común, Nicanor , tiene ya en la actualidad 6 años y que el derecho aquí controvertido constituye el pilar fundamental sobre el que se establecen y desarrollan las relaciones entre padres e hijos cuando la relación afectiva entre los progenitores ha cesado y el menor permanece bajo la custodia del padre, en este caso, de modo que no puede ser interpretado de forma restrictiva. Ello es así porque mediante el derecho de visitas no se persigue dar satisfacción exclusivamente al padre sino garantizar primordialmente que las necesidades afectivas y educacionales del hijo van a verse colmadas en la medida de lo posible por ambos progenitores pues de este modo se procura un desarrollo íntegro y equilibrado de su personalidad. Se trata, como indica la sentencia recurrida, de un derecho/deber establecido en beneficio e interés del menor quien precisa de la existencia de contactos directos y personales con ambos progenitores.

En este sentido el artículo 135 del CF , aplicable al supuesto por razones de vigencia temporal, determina que la autoridad judicial podrá suspender, modificar o denegar el derecho a relacionarse con el menor, incluso al padre y a la madre, si las relaciones pueden perjudicar al menor o si concurre justa causa.

Una renovada valoración de la prueba permite confirmar la conclusión alcanzada en la instancia. La prueba documental unida a las declaraciones testificales practicadas en el acto de la vista ponen de manifiesto en primer lugar que la Sra. Camino sufre un trastorno bipolar del que viene siendo tratada desde hace años unido a un problema de consumo de tóxicos. Ambas circunstancias, preexistentes a la ruptura, no impidieron que ambos litigantes consensuaran la guarda materna pero han provocado en este proceso el cambio en el modelo de guarda en interés del hijo común, Nicanor de 6 años de edad. En la actualidad ambos indicadores no han desaparecido pero la Sra. Camino , quien es consciente de su enfermedad, sigue una evolución positiva. Así merece ser destacada la valoración Don. Florian quien aseguró que la Sra. Camino pese a su enfermedad está capacitada para el cuidado del menor descartando que el contacto con el hijo en este momento pueda ser perjudicial para este. Debe consignarse además que, tras el dictado del auto de medidas provisionales en septiembre de 2010, la Sra. Camino trasladó su residencia al domicilio de su hermana en Barcelona, buscando la proximidad con su hijo e interesándose por sus actividades y seguimiento escolar. Así lo han corroborado la hermana de la apelada quien constituye un importante soporte para la apelada y el tutor del hijo común durante su declaración. Por último consignar que no se ha aportado al rollo información actual que contradiga la valoración expuesta ni constan documentadas incidencias en la ejecución de la sentencia de fecha 20 de junio de 2011 , ni dificultades en el cumplimiento del régimen de visitas expresado que aconsejen, en interés del hijo común menor de edad, acordar en estos momentos la restricción del régimen establecido, sin perjuicio de que pueda ello ser acordado en interés del hijo común menor de edad en cualquier momento, de acreditarse que la relación entre la madre y el hijo en el modo establecido constituya un riesgo para éste.

En consecuencia debe confirmarse el primer pronunciamiento recurrido.

TERCERO.- La pensión de alimentos ha sido fijada en la sentencia apelada en 150 euros mensuales, lo que es objeto de recurso por el Sr. Carlos quien pretende se incremente a los 240 euros mensuales.

En cuanto a la pensión de alimentos, partiendo de las necesidades del hijo y de la capacidad de ambos progenitores, debe ser indicado que la contribución a los alimentos es una obligación de carácter mancomunado que incumbe a ambos progenitores y su cuantía debe establecerse en proporción a las necesidades de los alimentistas y a los medios económicos y posibilidades de las personas obligadas a prestarlos. Y esta proporción debe conjugar el binomio "necesidad" de quien ha de recibirlos y "posibilidad" de quien ha de satisfacerlos, ponderándose en cada caso concreto ambos factores y tomando en consideración a los efectos de determinar la capacidad económica del obligado al pago no solo los ingresos efectivos sino también sus posibilidades, medios económicos e incluso rentas y su patrimonio como se desprende de los artículos 264.1 y 265 , 267.1 º y 271 del Código de Familia de Catalunya aplicables al supuesto debatido por razones de vigencia temporal.

En este caso la cantidad establecida en la sentencia dictada en la instancia es coincidente con la cuantía reclamada en la demanda formulada por quien hoy recurre, incrementada posteriormente en el acto de la vista. En primer lugar debe ser indicado que la estimación sobre las necesidades reales y gastos del hijo común que realiza el recurrente en su escrito de apelación resulta contradictoria con la situación de precariedad en sus propios ingresos cuando incluye o adiciona gastos de comedor escolar de importe anual 880 euros, difícilmente justificable en ese contexto. En segundo término y como ya se ha expuesto la pensión de alimentos con cargo al progenitor no custodio debe fijarse atendiendo a la capacidad o disponibilidad del obligado. Y en este caso consta acreditado en autos que mientras el Sr. Carlos percibe una pensión por incapacidad permanente total de importe 602,17 euros y ostenta una participación de un 34% en una sociedad limitada la Sra. Camino percibe únicamente una pensión de 747 euros mensuales por razón de su incapacidad permanente absoluta debido a su trastorno psíquico del que está siendo tratada y con la que debe atender también sus propias necesidades de habitación y sustento.

CUARTO.- Pese a desestimarse el recurso, las dudas de hecho concurrentes y definitivamente resueltas en esta alzada procedimental comportan no efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1º en relación con el 394 ambos de la LEC .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2011 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Arenys de Mar . Exclusivo de violencia contra la mujer en autos de modificación de medidas nº 92/2010 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución sin efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.