Sentencia Civil Nº 605/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 967/2011 de 19 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA N. 605/2012

Barcelona, diecinueve de noviembre de dos mil doce

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

María del Carmen Vidal Martínez (Ponente)

Pascual Martín Villa

Rollo n.:967/2011

Juicio ordinario n.: 592/2010

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 8 de Barcelona

Objeto del juicio: ordinario derivado de monitorio en reclamación de cantidad por trabajos de albañilería; reconvención: condena a reparar defectos de la construcción y reclamación de honorarios de arquitecto

Motivos del recurso: error en el cómputo del plazo de inicio, infracción de los arts. 1124 , 1100 y 1256 del CC y art. 19.1º de la LOE , infracción del art. 12 y 17 de la LOE y errónea valoración de la prueba

Apelante: Pilar

Abogado: J. Pamies Magriña

Procurador: R. Simó Pascual

Apelada-actora: Constinfer, S.L.

Abogado: J. Sánchez Jiménez

Procurador: J. Rodríguez Simón

Apelado-demandado: Obdulio

Abogado: A. Tintoré Espuny

Procurador: I. López Chocarro

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 20 de enero de 2010 la parte actora presentó demanda de juicio monitorio en la que solicitaba que se dicte providencia 'requiriendo a la demandada Pilar para que en el plazo de veinte días, pague a mi principal la suma de seis mil setecientos cuarenta y siete euros con ochenta y seis céntimos (6.747'86 euros), más los intereses legales, acreditándolo así ante el Juzgado o comparezca ante éste y alegue las razones por las que no debe la cantidad reclamada, con apercibimiento de que, de no pagar ni comparecer efectuando las anteriores alegaciones, se despachará ejecución contra ella y una vez transcurrido el término de veinte días sin que ésta haya efectuado el pago, dicte auto despachando ejecución por la cantidad adeudada más su interés de mora procesal desde la fecha del auto, prosiguiendo el procedimiento conforme a lo dispuesto sobre ejecución de sentencias judiciales, con imposición de costas a la demandada'.

Sostuvo que la demandada le encargó la construcción de un edificio plurifamiliar y que la obra finalizó en fecha 19 de febrero de 2009. Afirma que en fecha 5 de enero de 2009 suscribieron un documento por el que se comprometió a realizar todos los repasos, en el plazo máximo de dos meses, y que la demandada le debía pagar 5.994,95 euros en un plazo máximo de 210 días. Sostiene que además de los repasos se le encargó la colocación de una barandilla en una escalera y la colocación de una baranda con tres pies, por un importe de 802,91 euros. Indica que los repasos finalizaron, con la conformidad de la dirección facultativa en fecha 19 de febrero de 2009 y que la demandada no ha hecho efectivo el pago.

La demandada presentó escrito de oposición en el que sostuvo que los defectos no fueron debidamente subsanados y que por ello no procedía la devolución de las cantidades retenidas como garantía de la obra.

La demanda de juicio ordinario fue presentada en fecha 21 de abril de 2010, en los mismos términos que la del juicio monitorio.

La parte demandada contesta y si bien reconoce que retuvo, en concepto de garantía, el 5% del importe de las facturas, afirma que los repasos no se efectuaron de forma correcta y aporta un informe de deficiencias emitido por arquitecto de fecha 8 de junio de 2010 (folios 102 y siguientes). Defiende que ante las graves deficiencias en la obra y mientras no se subsanen no procede la devolución de la cantidad retenida. Sostiene que la factura de importe 802,91 euros es indebida, toda vez que las barandillas estaban incluidas en el total de la obra.

Interpone demanda reconvencional contra el actor (constructor) y contra el arquitecto director de las obras. Defiende que a pesar de la conformidad del arquitecto con los repasos, la obra presenta las graves patologías recogidas en su informe pericial y solicita la condena solidaria de ambos demandados a su reparación (excluidos los relativos a trabajos eléctricos que fueron efectuados por otra empresa).

El constructor contesta a la reconvención (folio 152 y siguientes) e indica que el certificado final de obra es de fecha 19 de febrero de 2009; que la licencia de primera ocupación se obtuvo el 24 de abril de 2009 y que los repasos encargados (elementos de terminación o acabado) no tienen nada que ver con 'el informe de deficiencias' que aporta la contraria. Defiende que ha transcurrido el plazo de un año para reclamar por vicios relativos a la terminación o acabados de la obra. Critica el informe pericial y cuestiona la responsabilidad.

El arquitecto contesta a la reconvención y sostiene que las puntuales deficiencias de ejecución y acabado no le son imputables por lo que nunca procedería una condena con carácter solidario. Niega cualquier tipo de responsabilidad y anuncia la aportación de dictamen pericial (consta a los folios 256 y siguientes). Formula a su vez reconvención en la que solicita el pago de los honorarios devengados tras el certificado final de obra (4.532,15 euros).

La demandada inicial se opone a la reconvención del arquitecto (folio 241 y siguientes). Niega que pueda reclamar los honorarios al haber incumplido sus obligaciones.

La sentencia recurrida, de fecha 16 de junio de 2011 contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente: 'estimando íntegramente la demanda interpuesta por Constinfer S.L., contra Doña Pilar , condeno a dicha demandada a abonar a la actora la cantidad de seis mil setecientos cuarenta y siete euros con ochenta y seis céntimos, con más un interés anual igual al interés legal del dinero desde la fecha de la interpelación judicial (20-1-2010) hasta la de esta sentencia y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la del pago.

Que estimando en parte la demanda reconvencional presentada por Doña Pilar contra Constinfer S.L. y contra Don Obdulio , absuelvo al Sr. Obdulio de los pedimentos formulados y condeno a Constinfer S.L. a reparar a su cargo los siguientes defectos:

1.- La deformación en el remate final de la pendiente de la cubierta del lucernario de ventilación de la planta sótano sustituyendo el perfil transversal existente por la solución de chapa plegada prevista en el proyecto (E5.02).

2.- La falta de remate final de la cubierta de planchas sándwich colocando la chapa de remate omitida (E5.03).

3.- Las humedades en paramentos verticales de las habitaciones posteriores de la vivienda de la planta baja reparando la impermeabilización de la terraza contra el paramento vertical de fachada colocando un refuerzo lineal de lámina asfáltica hasta una altura mínima de 20 cm. en el paramento vertical (E8.07).

4.- El desprendimiento de una pieza de gres del dintel-zócalo de la marquesina del balcón de la planta 2ª colocando nuevamente la pieza desprendida (E9.01).

5.- La entrega deficiente entre el parquet y la escalera del sótano de la vivienda de la planta baja rejuntando la parte afectada (E9.03).

6.- El acabado lateral de la ventana de aluminio lacado de la planta sótano-terraza posterior de la planta baja completando el remate de la entrega del revestimiento interior con la carpintería exterior (EA.02).

7.- La falta de regulación de los mecanismos de cerramiento de las balconeras de las fachadas principal y posterior ajustando los mecanismos correspondientes (EA.05).

8.- La deformación de los pasadores de las persianas de plancha perforada de la fachada principal reparando los pasadores y ajustando las persianas (EA.07).

9.- El sumidero inadecuado para terraza transitable del patio posterior, sustituyéndolo por otro adecuado (ED.01).

10.- La coincidencia de las manetas de accionamiento de las hojas batientes de las persianas exteriores con la barandilla de protección, modificando la altura de las manetas y mecanismos de cierre de las persianas.

Que estimando la demanda reconvencional formulada por Don Obdulio contra Doña Pilar , condeno a la demandada a abonar al demandante reconvencional la cantidad de cuatro mil quinientos treinta y dos euros con quince céntimos, con más un interés anual igual al interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda reconvencional (1-10-2010) hasta la de esta sentencia y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la del pago.

Condeno a Doña Pilar al pago de las costas de este procedimiento, excepto las derivadas de la demanda reconvencional formulada contra Constinfer, S.L. de las que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

La recurrente argumenta que los repasos no se realizaron hasta el 11 de noviembre de 2009, según el informe que consta como documento 7 adjunto a la demanda y que en esta fecha debe situarse el inicio del periodo de garantía. Defiende que al ser su demanda de fecha 15 de junio de 2010 la reclamación se efectuó dentro del plazo de garantía, por lo que resulta improcedente la exclusión de las patologías E5.01, E8.08 y EL.04. Sostiene que la constructora no puede reclamar el pago de las retenciones al no haber reparado los defectos y el arquitecto por haber incumplido sus obligaciones. Impugna la condena relativa a los intereses y defiende que se infringe el principio de reciprocidad de las prestaciones (se la condena a pagar sin haber sido reparados los defectos). Solicita la integra desestimación de la demanda inicial y que se condene al constructor y arquitecto, solidariamente, a la reparación de los defectos E5.02, E5.03, E8.07, EA.02-05-07 y ED.01.

El constructor se opone, defiende la corrección de la sentencia apelada y destaca que la cuestión relativa a retener la cantidad debida hasta que no se efectúe la reparación, es una cuestión nueva. Sostiene que la fecha de recepción de la obra es el 19 de febrero de 2009.

El arquitecto, en su escrito de oposición, defiende que los defectos son de mera ejecución y acabado y no le pueden ser imputados. Defiende la procedencia de la condena al pago de intereses, así como la corrección de la sentencia apelada.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 7 de noviembre de 2011. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se ha llevado a cabo en fecha 9 de noviembre de 2012. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, circunstancia que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LOS DEFECTOS

Razones sistemáticas aconsejan examinar, en primer lugar, la naturaleza y alcance de los defectos denunciados, toda vez que de ello dependerá el posterior análisis de los plazos para el ejercicio de la acción y la determinación de los agentes responsables.

Como ya se adelantó, la sentencia apelada condena al constructor a la reparación de los diez defectos que relaciona en el fallo y dicho pronunciamiento ha devenido firme al no haber sido recurrido por ninguna de las partes.

La recurrente sostiene que los defectos E5.01, E8.08 y EE.04 no debieron ser excluidos por la sentencia apelada y defiende que la reclamación se efectuó en plazo.

El artículo 17. 1 LOE preceptúa que 'sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas:

a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3.

El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año.'

Por su parte el artículo 18 establece que: '[l]as acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual'.

En línea con lo correctamente razonado por la juzgadora de instancia es de afirmar que los tres defectos relacionados, que son meramente estéticos y de acabados (remate lateral-folios 107 y 262- cielo raso -folios 118 y 269- y oxidación en la chimenea - folio 136-) no surgieron, o al menos no se acredita que existieran dentro del año contado desde la recepción de la obra. La recurrente pretende que el inicio del plazo se efectúe desde el informe fechado el 11-11-2009 (folio 16), pero el certificado final de obra es de fecha 19 de febrero de 2009 (folio 232), la última factura reclamada por el constructor es de fecha 10 de marzo de 2009 (folio 56) y de la licencia de primera ocupación que consta al folio 166, resulta que el ayuntamiento emitió informes técnicos los días 3 y 20 de abril de 2009. Se estima, en suma, que la recepción de la obra coincide con la fecha de la licencia de primera ocupación (24 de abril de 2009), máxime teniendo en cuenta que la aquí recurrente, en el acto del juicio, declaró que arrendó partes del edificio tras obtener el certificado final de obra en febrero de dicho año. No ha existido ninguna reclamación de la recurrente hasta al tiempo de contestar la demanda y en su informe consta que el perito visitó la obra el día 4 de julio de 2010, es decir, transcurrido el periodo de garantía y en consecuencia el motivo no puede prosperar.

La recurrente también pretende que a siete de los diez defectos reconocidos por la sentencia apelada se condene solidariamente al arquitecto.

Con carácter general de los daños que afecten a la habitabilidad que aparezcan en tres años responden todos aquellos agentes de la edificación a quienes sea imputable el defecto y de forma solidaria cuando no pueda individualizarse la causa del daño o el grado de culpa de cada uno.

Tras el visionado del CD relativo al juicio y el examen de la prueba documental, el tribunal deberá ratificar los correctos argumentos y conclusiones de la sentencia apelada.

No cabe desconocer que el perito de la parte actora es un familiar de ésta y que el perito del demandado analiza uno por uno los defectos meramente enunciados por el de la contraria. Explica, en su caso, las causas y la solución, si procede. El tribunal, al igual que la juzgadora de instancia, estima, en coincidencia con el perito y en vista de las fotografías obrantes en autos que se trata de meros defectos de ejecución material, únicamente imputables al constructor al ser principalmente defectos de acabado.

No se cuestiona que dichos defectos, de no repararse, puedan llegar a afectar a la habitabilidad, pero dicha circunstancia no determina, sin más, la responsabilidad del Arquitecto y en este pleito no se discute la que pudiera corresponder al Arquitecto técnico.

En definitiva, el motivo tampoco puede prosperar y el tribunal ratifica, en estos extremos, las conclusiones de la sentencia apelada.

2. LAS CANTIDADES DEBIDAS

La apelante reitera que no adeuda el importe de la última factura, de importe 802,91€ y relativa a unas barandillas (folio 56).

El motivo no puede prosperar. En el acto del juicio admitió que dichos elementos los solicitó el ayuntamiento con posterioridad (minuto 11:22 del primer CD del juicio) y añadió que no lo había pagado porque no le habían presentado la factura. El principio de que nadie puede lícitamente ir en contra de sus propios actos resulta de aplicación.

La recurrente no niega adeudar las retenciones al constructor y la última factura de honorarios al arquitecto, pero defiende que su pago no es exigible al no haber reparado los defectos.

Descartada la responsabilidad del arquitecto, no existe obstáculo alguno en mantener la condena al pago de la factura y de los intereses correspondientes.

En cuanto al constructor, lo cierto es que los repasos acordados por las partes en el documento que consta al folio 167, se efectuaron a excepción de uno (el relativo al desajuste entre los cierres de los ventanales y las barandillas). El resto de defectos que acepta la sentencia apelada hubieron de surgir con posterioridad y su escasa repercusión económica, como resulta del dictamen del perito de la demandada, no permite sostener que el incumplimiento defectuoso autorice la absolución que pretende la apelante, ni que la exonere del pago de los intereses.

La llamada exceptio non rite adimpleti contractussólo habilita a exigir la reparación de lo deficiente o a realizar lo que falte o a verse indemnizado en una prestación equivalente si no es posible su realización exacta ( SSTS de 5 de noviembre de 2007 o 22 de julio de 2008 ).

El resto de cuestiones que alega, como la relativa al plazo para la reparación, son cuestiones nuevas, que no fueron solicitadas en el escrito de demanda reconvencional y además afectan al periodo de ejecución de sentencia.

Procede, en suma, la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

3. LAS COSTAS

Las costas del recurso deben imponerse al recurrente, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación.

2. Imponemos las costas del recurso a la apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.