Sentencia Civil Nº 605/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 481/2012 de 28 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3A CORUÑASENTENCIA: 00605/2012

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN RPL Nº 481/2012

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

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En La Coruña, a veintiocho de diciembre de dos mil doce.

Visto el presente recurso de apelacióntramitado bajo el número 481 de 2012, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra el auto dictado el 22 de mayo de 2012 en los autos de procedimiento de división judicial de herencia , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 7 de La Coruña , ante el que se tramitaron bajo el número 555 de 2005, en el que son parte:

Como apelante, DOÑA Teresa , mayor de edad, vecina de La Coruña, con domicilio en la CALLE000 , NUM000 - NUM000 NUM001 , provista del documento nacional de identidad número NUM002 , representada por el procurador don Víctor López-Rioboo y Batanero, y dirigido por el abogado don Arsenio Cristóbal Fernández-Portal.

Como apelada, DOÑA Covadonga , mayor de edad, vecina de La Coruña, con domicilio en la CALLE001 , NUM003 - NUM004 NUM005 , provista del documento nacional de identidad número NUM006 , representada por el procurador don Pascual Gantes de Boado González, y dirigida por la abogada doña Purificación Illobre Carbón.

Versa la apelación sobre aprobación de cuaderno particional.

Antecedentes

PRIMERO.- Aceptando los del auto de 22 de mayo de 2012, dictado por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de La Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Dispongo: Que debo desestimar y desestimo la oposición formulada por el procurador Sr. López-Rioboo y Batanero en nombre y representación de Dª. Teresa a las operaciones particionales de la herencia de D. Santos , elaborado por el Sr. Bernardo con fecha 1 de febrero de 2012. Con imposición de costas del incidente a la Sra. Teresa ».

SEGUNDO.- Presentado escrito interponiendo recurso de apelación por doña Teresa , se dictó resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentó por doña Covadonga escrito de oposición al recurso. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 17 de julio de 2012, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 18 de julio de 2012, se registraron bajo el número 481 de 2012, siendo turnadas a esta Sección el 3 de septiembre de 2012. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 10 de septiembre de 2012 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador don Víctor López-Rioboo y Batanero en nombre y representación de doña Teresa , en calidad de apelante; así como el procurador don Pascual Gantes de Boado González, en nombre y representación de doña Covadonga , en calidad de apelado. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 17 de septiembre de 2012 se señaló para votación y fallo el pasado día 11 de diciembre de 2012.

CUARTO.- Es ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-El 13 de agosto de 1974 contrajeron matrimonio don Santos y doña Covadonga

2º.-El 21 de agosto de 1977 falleció don Santos , sin haber otorgado testamento.

3º.-El 30 de marzo de 1990 el Juzgado de Primera Instancia número 9 de La Coruña dictó Auto en el expediente de declaración de herederos «ab intestato» tramitado bajo el número 96/1990 , declarando a doña Teresa como única y universal heredera de don Santos , como hermana de doble vínculo, sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria correspondiente a la viuda doña Covadonga .

4º.-El 29 de abril de 2005 doña Covadonga promovió procedimiento de división judicial de herencia.

5º.-Celebrada la comparecencia para la formación de inventario, no alcanzaron las partes un acuerdo, por lo que se tramitó incidente de inclusión y exclusión de bienes, dictándose el 20 de enero de 2006 sentencia, contra la que se interpuso recurso de apelación, que fue resuelto por sentencia de esta Sección de fecha 10 de noviembre de 2006 .

El inventario de bienes quedó formado: A)En el activo: (i)La mitad indivisa de una vivienda en la calle RONDA000 de esta ciudad; (ii)la mitad indivisa de los bienes relacionados en las herencias de los premuertos padres de don Santos ; (iii)y el 50% del saldo existente en una cuenta bancaria. B)Y en el pasivo: el 50% de los gastos de comunidad correspondientes a la vivienda mencionada, abonados por doña Covadonga .

6º.-El 29 de mayo de 2008 se designó contador partidor, quien presentó el cuaderno particional el 26 de junio de 2009, en el que se contienen referencias a la 'liquidación de la sociedad de gananciales', valorando los gananciales y adjudicando a doña Covadonga bienes en pago de su participación en gananciales, y asignando bienes de la herencia para el pago del derecho de usufructo, que capitaliza en 14.576,91 euros.

La representación de doña Teresa impugnó el cuaderno por considerar que no procedía adjudicar bienes de la herencia en propiedad a doña Covadonga , ya que su derecho se limitaba al usufructo de dos tercios del haber hereditario; por lo que un tercio de los bienes tenían que adjudicarse a la impugnante en pleno dominio, y otros dos tercios en nuda propiedad.

Se convocó a las partes a juicio, y tras la correspondiente tramitación el Juzgado de instancia dictó sentencia estimando las pretensiones de la impugnante, y mandando modificar el cuaderno particional. Interpuesto recurso de apelación por doña Covadonga , se dictó sentencia por esta Sección el 8 de febrero de 2011 confirmando la apelada.

7º.-El 3 de febrero de 2012 el contador presentó nuevo cuaderno particional en el que, en lo que aquí interesa, realiza las siguientes adjudicaciones:

«A) A doña Teresa ..., un tercio en pleno dominio, y la nuda propiedad de los dos tercios restantes de todos los bienes de la herencia, descritos en el inventario, por su valor de 30.913,95 €.

B) A doña Covadonga (sic) , el usufructo sobre los dos tercios de la totalidad de los bienes de la herencia, descritos en el inventario, por su valor de 14.106,35 €».

8º.-Doña Teresa formuló oposición al cuaderno porque: (a)No contiene unas verdaderas operaciones particionales, puesto que no se hacen adjudicaciones concretas de bienes a ninguno de los interesados. (b)La partición está sin hacer, pues dice solo lo mismo que resulta del auto de declaración de herederos del causante. (c)El cuaderno parece suponer que a la viuda le corresponde el usufructo de la mitad de la vivienda, cuando lo cierto es que solo sería una parte de esa mitad, pues la adjudicación excede de los dos tercios de la herencia. (d)Se atribuye al nudo propietario la obligación de hacer frente a los gastos, pero olvida la obligación de pago del interés. (e)No se establece la obligación de rendir cuentas de la administración. Por lo que consideraba que debería removerse al contador.

9º.-Convocadas las partes a comparecencia, se persistió en la impugnación, dictándose auto desestimando la oposición, aunque no aprueba el cuaderno particional. Con imposición de costas a la incidentista. Pronunciamientos frente a los que se alza doña Teresa .

TERCERO.- La forma de la resolución .- Alterando el orden de los motivos del recurso, debe analizarse en primer lugar la invocada infracción del artículo 787.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto la resolución de instancia adoptó la forma de auto, cuando debía de haberse dictado bajo la forma de sentencia.

El motivo debe ser estimado:

1º.-Conforme al precepto que se menciona como infringido, la resolución que pone término al incidente de oposición al cuaderno particional presentado por el contador designado debe adoptar la forma de sentencia.

2º.-La variación de la forma no es baladí, en cuanto afecta al régimen de recursos; pues el auto no sería susceptible de casación ni extraordinario por infracción procesal.

CUARTO.- Ausencia de partición .- El principal motivo del recurso, reiterando la oposición a la aprobación del cuaderno particional, es que el contador no ha partido la herencia. Se ha limitado a asignar cuotas abstractas sobre una masa de bienes, por lo que es una mera reproducción del auto de declaración de herederos.

El motivo debe ser estimado:

1º.-El concepto de partición de la herencia, sinónimo a división de la misma, es el acto (negocial o judicial) que pone fin a la comunidad hereditaria mediante la adjudicación a los herederos de las titularidades activas que forman parte del contenido de la herencia. Por ello establece el artículo 1068 del Código Civil que «la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados». Antes de la partición, la comunidad hereditaria está formada por el patrimonio hereditario cuya titularidad corresponde a los coherederos conjuntamente; es decir, estos tienen un derecho hereditario que no está concretado sobre bienes determinados, sino recae sobre el total que integra el contenido de la herencia; es una sola comunidad sobre la universalidad de los bienes y derechos hereditarios. Los titulares, coherederos, lo son del todo considerado unitariamente, sin corresponderles una participación concreta en cada uno de los bienes y derechos. El objeto de la partición es la extinción de la comunidad hereditaria mediante la división y adjudicación del activo de la herencia, especificando cuotas abstractas en derechos concretos, sustituyendo las cuotas o derechos que tienen los coherederos en la comunidad hereditaria, por la titularidad exclusiva de los bienes o derechos que se adjudican; la partición especifica o determina qué bienes concretos corresponden a cada coheredero [ Ts. 26 de enero de 2012 (Roj: STS 286/2012, recurso 295/2009 ), 31 de mayo de 2010 (Roj: STS 2654/2010), 12 de febrero de 2007 (Roj: STS 685/2007, recurso 2960/1999), 28 de mayo de 2004 (Roj: STS 3716/2004, recurso 2171/1998), entre otras] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial).

2º.-Como se dejó mencionado:

(a)El inventario de bienes está formado por: (i)La mitad de una vivienda en la calle RONDA000 de esta ciudad, en proindivisión con la viuda doña Covadonga ; (ii)la mitad indivisa de los bienes relacionados en las herencias de los premuertos padres de don Santos , como bloque conjunto, en proindivisión con la heredera doña Teresa ; (iii)y el 50% del saldo existente en una cuenta bancaria.

(b)Conforme al auto de declaración de herederos «ab intestato»del causante don Santos , la heredera universal es su hermana de doble vínculo doña Teresa , correspondiéndole a la viuda doña Covadonga el usufructo de dos tercios. Es decir, deberá adjudicarse a doña Teresa la totalidad de los bienes de la herencia, si bien un tercio en pleno dominio sobre bienes determinados, y otros dos tercios en nuda propiedad, también sobre bienes de la herencia precisos. Y a doña Covadonga se le adjudicará el usufructo sobre bienes concretos que equivalgan a dos tercios.

3º.-Analizando el cuaderno se observa:

(a)Sigue incurriendo en las múltiples carencias de forma, como ya se indicó en la sentencia de 8 de febrero de 2011 , habiéndose corregido solo algunas. Pero se añaden otras, como es la falta de firma del contador. Igualmente debe aclararse que el nombre de la viuda es doña Covadonga , no Mariola , como insistentemente se le viene denominando ya desde el escrito inicial.

(b)Sigue pretendiendo valorar el usufructo conforme a normas tributarias, que en nada hacen al caso. Simplemente, una vez valorados los bienes (no se ha planteado disconformidad o error alguno en las valoraciones), tienen que adjudicarse a doña Covadonga bienes, en mero usufructo, que equivalgan a dos tercios del haber de la liquidación. Es por ello que la forma que propone la recurrente en su recurso no puede ser desdeñada.

(c)La adjudicación de sobre qué bienes recae el usufructo de doña Covadonga , y qué bienes serán atribuidos en pleno dominio a doña Teresa obviamente debe hacerse de forma concreta, específica y determinada. La atribución de cuotas de la masa no cumple con la función de 'partir' una herencia. La herencia sigue en la misma forma en que estaba antes de la actuación del contador.

(d)Los gastos también están mal repartidos.

Dada la tesitura, y el largo tiempo transcurrido, no está exenta de razón la apelante cuando plantea que debería sopesarse por el Juzgado si procede remover el contador; como tampoco lo están las críticas a la labor del contador.

4º.-En nada afecta la sentencia de esta Sala de 8 de febrero de 2011 , confirmando la apelada. Aquella resolución se limitó a indicar la improcedencia del cuaderno presentado entonces, porque ni partía del inventario, ni respetaba los términos de la declaración de herederos. Se recordaban cuáles eran los bienes, y cuáles las cuotas que correspondían a cada interesado en la herencia. Nada más. En modo alguno estaba imponiendo que se distribuyese la herencia en la forma en que se llevó a cabo en este segundo cuaderno. No era objeto de discusión cómo debe hacerse una partición. La Sala dio por sentado que se conocía que la liquidación debe hacerse siempre mediante la adjudicación en bienes concretos, destruyendo así la copropiedad germánica. Podrán crearse nuevas situaciones de proindivisión romana sobre bienes concretos, en cuanto sea imposible su partición (caso de la vivienda de RONDA000 ); pero no dejarse la herencia sin partir, como acontece en este caso.

Por todo ello, el recurso tiene que ser plenamente estimado.

QUINTO.- Costas de la instancia .- Dado que el incidente de oposición tenía que haberse estimado, las costas de la instancia eran de preceptiva oposición a la parte contraria, conforme a lo previsto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por lo que deben imponerse a doña Covadonga .

SEXTO.- Costas del recurso .- La estimación del recurso exonera de un especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

OCTAVO.- Recursos .- Al tratarse de una sentencia dictada en apelación de la pronunciada en primera instancia, por oposición a las operaciones realizadas por el contador partidor, que se sustancia con arreglo a las normas del juicio verbal, de conformidad con el artículo 787.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , constituye una auténtica sentencia de segunda instancia, aunque no tenga eficacia de cosa juzgada, de un proceso especial, que es el de división judicial de patrimonios, y por ello es recurrible en casación, por el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [Autos de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2012 (Roj: ATS 2838/2012) 5 de octubre de 2010 (Roj: ATS 12130/2010), 7 de septiembre de 2010 (Roj: ATS 9897/2010) y 11 de mayo de 2010 (Roj: ATS 5685/2010), entre otros muchos].

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña, resuelve:

1º.-Se estima íntegramente el recurso de apelación interpuesto en nombre de doña Teresa , contra el auto dictado el 22 de mayo de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de La Coruña , en los autos del procedimiento de división judicial de herencia seguidos con el número 555 de 2005, y en el que es apelada doña Covadonga .

2º.-Se revoca el auto apelado; y en su lugar: Estimando la oposición formulada por doña Teresa , se deja sin efecto el cuaderno particional confeccionado por el contador partidor don Bernardo , presentado el 3 de febrero de 2012 ante el mencionado Juzgado de Primera Instancia; debiendo procederse a confeccionar otro en el que, respetando el inventario aprobado, el contenido del auto de declaración de herederos, y las normas legales aplicables, se proceda a la efectiva liquidación y adjudicación de la herencia de don Santos . Todo ello con expresa imposición de las costas ocasionadas en la instancia por el incidente a doña Covadonga .

3º.-No se imponen las costas devengadas por el recurso.

4º.-La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor del procurador que representa a doña Teresa por el importe del depósito constituido.

5º.-Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otras motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0481 12 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0481 12 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Conforme a lo establecido en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, con el escrito de interposición también deberá adjuntarse el justificante de pago, debidamente validado, de la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social», por una cuota tributaria fija de 1.200 euros por cada uno de los recursos que se interponga, incrementada en la parte variable de la cuota que establece el artículo 7.2 de la citada Ley, sin cuyo requisito no se podrá dar curso al escrito.

6º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico