Sentencia Civil Nº 605/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 136/2012 de 30 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00605/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 136/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FÉLIX ALMAZÁN LAFUENTE

Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

D. CESÁREO DURO VENTURA

En MADRID, a treinta de noviembre de dos mil doce.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 599/2010 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 8 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante INVERSIONES TECNIBAN, S.L., representada por la Procuradora Dña. María del Rocío Sampere Meneses, y de otra, como apelado PLODER UICESA S.A.U., representada por la Procuradora Dña. Pilar Cermeño Roco, sobre resolución de contrato e indemnización por daños y perjuicios.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 8 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 3 de noviembre de 2011 , cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de INVERSIONES TECNIBAN, S.L.', debo absolver y absuelvo a 'PLODER UICESA S.A.' de todos los pedimentos formulados contra ella. No se hace expresa imposición de costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de INVERSIONES TECNIBAN, S.L. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 29 de noviembre de 2012, en que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CESÁREO DURO VENTURA.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la demanda origen del presente procedimiento la actora Inversiones Tecniban S.L. ejercita una acción de resolución de contrato e indemnización de daños y perjuicios contra la entidad Ploder Uicesa S.A.; la demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual las partes suscribieron un contrato para la construcción de un edificio con plazo de terminación de la obra de 18 meses, por lo que debía acabarse el 9 de abril de 2008, lo que era muy relevante al querer destinarse el edificio al alquiler; la obra se finalizó en el libro de órdenes en 19 de junio de 2008 si bien no se recepcionó hasta el 7 de noviembre por el retraso en los trabajos de reparaciones esenciales, con repasos que aun no se habrían hecho a esa fecha, requiriendo la parte la subsanación de deficiencias y apareciendo humedades en la construcción sin que la constructora reparase las deficiencias, por lo que la actora procedió a la resolución del contrato el 11 de enero de 2010 mediante burofax. En cuanto a la cuantificación de los daños en primer lugar se valora el retraso a partir del 9 de abril de 2008, solicitándose la cantidad de 30.050,60 euros por los primeros treinta días según el contrato, y una indemnización de 341.598,78 euros por los 183 días restantes en función de la renta diaria que producirían las 56 viviendas destinadas a alquiler; por obras ejecutadas se reclaman 259.783,29 euros; finalmente por las 16 viviendas que a fecha de presentación de la demanda aun no estarían reparadas se pide un total de 247.000 euros. Todas las cantidades suponen una cifra de 905.432,38 euros, a los que habría que descontar las cantidades obrantes en poder de la actora por importe de 241.821,48 euros, por lo que la cantidad finalmente reclamada sería de 664.610,90 euros.

La demandada se opuso a la demanda señalando que el contrato de ejecución de obra se amplió mediante modificaciones relevantes por importe de 1.530.260,94 euros lo que necesariamente habría de llevar a la modificación del plazo de ejecución de las obras, sin que en ningún momento la constructora fuera requerida ni penalizada por incumplimiento del planing previsto, pese a estar facultada por el contrato, ni haciéndose mención a retraso alguno en el libro de órdenes; se señala asimismo que hubo de realizar un importante volumen de unidades de obra fuera de proyecto, con la lógica incidencia en el plazo de finalización de las obras; se alega la correcta finalización de los trabajos en plazo, habiéndose certificado el final de obra en fecha 19 de junio de 2008, haciéndose el acta de recepción el 7 de noviembre de 2008 a reserva de la subsanación de defectos menores, y con un coste final de 4.836.429,60 euros, con un aumento del presupuesto cercano al 50%, abundándose en el hecho de que en el plazo de garantía se habrían llevado a cabo cuantos repasos se pusieron de manifiesto, por lo que en fecha 12 de enero de 2010 se requirió a la actora para la devolución de la cantidad retenida por importe de 241.821,30 euros sin que se contestase al burofax enviado; finalmente se impugna la valoración de los daños reclamados tanto por no haber existido incumplimiento alguno, como por no ser daños reales y acreditados los reclamados.

La juez de instancia dicta sentencia en la que tras reseñar la posición de las partes aborda el fondo del asunto y concluye con valoración de la prueba practicada que la resolución del contrato no sería procedente por el retraso alegado a la vista de la ampliación del contrato de ejecución; tampoco se estima procedente la resolución por incumplimiento del plazo de ejecución de los repasos, al haberse aportado únicamente factura por reparaciones por importe de 15.777,10 euros, por lo que se declara la inefectividad de la resolución comunicada el 11 de enero de 2010; a continuación desestima la juez la pretensión indemnizatoria por retrasos; por lo que respecta a la petición de indemnización por deficiencias no reparadas la juez otorga un total de 164.220,94 euros con valoración de la prueba practicada; en cuanto a la indemnización por demora en la reparación de los desperfectos con aplicación de la cláusula 24ª del contrato fija la juez la indemnización en la suma de 75.750 euros; respecto de la indemnización por lucro cesante la rechaza la juez en su totalidad. En definitiva se reconocen un total de 239.970,94 euros, y como quiera que la actora reconoce haber ejecutado los avales por importe de 241.821,48 euros se concluye que ya se habría cobrado la indemnización correspondiente por lo que desestima íntegramente la demanda sin costas, por las serias dudas de hecho que aprecia en el supuesto.

Recurre la actora esta resolución; el recurso se sustenta, sea ello expuesto en forma resumida a los solos fines de abordar sus motivos, y tras extractar el recurrente los antecedentes que considera necesarios, en la alegación, en primer lugar de que la sentencia sería incongruente, con infracción legal y de la prueba, en cuanto al rechazo de la resolución interesada del contrato, y ello porque de las cláusulas del contrato resultaría que las obras deberían quedar terminada en 18 meses, incluyendo la terminación de los repasos para que pueda estimarse terminada la obra, lo que aquí no habría ocurrido al abandonar la demandada la obra sin acabar sus trabajos por lo que no quedaría otra posibilidad que la resolución; en segundo lugar se alega la infracción de la legislación y prueba en relación con la denegación de la indemnización por retraso, incidiendo en que el contrato de ampliación aportado por la demandada no sería tal al ser en realidad parte del primer y único contrato, aun cuando se hubiera partido en dos la contrata por decisión e interés de la constructora, adjuntándose al acta de recepción hasta setenta hojas de repasos, por lo que se habría incumplido la fecha de entrega de la obra y procedería la reparación, reproduciendo la parte sus argumentos para justificar la indemnización solicitada con petición de aplicación subsidiaria de la cláusula 24 del contrato; en tercer lugar se alega infracción de prueba respecto de las obras de reparación, argumentando que debería aumentarse lo otorgado teniendo en cuenta lo mismo que cobraba la demandada en relación al 22% de gastos generales y el 8% de beneficio industrial, por lo que la cantidad resultante sería de 208.754 euros en lugar de los 164.220,94 fijados en la sentencia; por último se alega que la demanda en verdad se habría estimado en parte al aceptarse varios de los conceptos solicitados aunque por menor cantidad.

La demandada se opone al recurso rechazando sus argumentos de manera detallada, e interesa la íntegra confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Según lo expuesto anteriormente a modo de resumen del detallado recurso interpuesto, la primera alegación de la recurrente se centra en mantener la procedencia de la resolución contractual interesada, y ello sobre la base de estimar que la sentencia sería incongruente al no declarar la resolución a la vista del incumplimiento de la demandada respecto de la fecha de terminación de la obra.

En realidad el término incongruencia se utiliza de manera incorrecta, pues ni se explica en modo alguno ni tampoco puede haber incongruencia en el fallo de la sentencia respecto de una de las peticiones de la demanda que examina y rechaza; en realidad el alegato, como todos los demás que se hacen sobre cada uno de los motivos que se alegan en el recurso, se funda en la pretensión de que se habría valorado con error la prueba practicada, haciendo de hecho la parte detallada referencia, sobre todo en este primer motivo, de la prueba y su resultado según su criterio, por lo que es útil centrar la cuestión recordando cuál sea la jurisprudencia sobre este particular.

Como sistemáticamente recoge la jurisprudencia del TS, así Sª de 1 marzo 1.994 '... Según reiterada jurisprudencia prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses....' Señalando igualmente el T.S. 1ª 30 septiembre 1.999'Es constante la jurisprudencia acerca de no quedar alterado el principio de distribución de la carga de la prueba si se realiza una apreciación de la aportada por cada parte y luego se valora en conjunto su resultado' En esta sentido como señala la AP Alicante, sec. 5ª, S 30-11-2000 '..Al respecto deben efectuarse unas consideraciones acerca de las facultades revisoras de la Sala sobre la valoración de la prueba practicada por el Juzgador de instancia. Se ha de tomar en consideración que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente..... Así en conclusión las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar prueba pertinente siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria, y por otro que si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, esta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Y es que la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de Instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en el juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios merezcan a las partes del proceso. Por lo tanto, sólo en la medida en que la apreciación del juez de Instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez a quo, no resultando acogible, sin más, la pretensión de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de Instancia, ni menos todavía efectuar un juicio comparativo entre las apreciaciones contenidas en las resoluciones del Juzgado y las de la parte, pues lo importante es que en su conjunto responda la valoración del Juez a un criterio de razonabilidad, con la advertencia de que en nuestro sistema probatorio no se exige, como criterio general, una determinada dosis de prueba, sino que el Juzgador, en su función soberana, es el que determina el grado de convicción, operando las contrapruebas en la perspectiva de generar duda racional respecto de la veracidad de las afirmaciones de la parte contraria.'

Y ha de tenerse en cuenta en el supuesto que nos ocupa que la sentencia está debidamente motivada, y que en ella la juzgadora expresa su convicción sobre el resultado de la prueba mediante su valoración conjunta y sin que en estas condiciones la Sala tenga motivo alguno para alterar su convicción, pues ello no supondría sino sustituir un criterio por otro, lo que no es procedente al no apreciarse error relevante , ni omisión de ningún tipo, ni mucho menos falta de motivación o expresiones ilógicas o infundadas.

Ello no quiere decir que aun compartiendo la Sala la valoración de la prueba que la juez realiza, como se dice con magnífico detalle, se comparta la solución que alcanza en punto a la resolución contractual pedida y que deniega; y ello porque si bien es cierto, y en este punto la Sala acepta íntegramente lo expresado en la sentencia, que no procedería la resolución por incumplimiento del plazo de terminación de la obra, cuestión muy relevante porque a ella anuda la actora una importante reclamación indemnizatoria, no es menos cierto que no obstante se producen por la demandada otros incumplimientos reconocidos por la misma juez y que lleva a la estimación de una importante indemnización por más de 239.000 euros, lo que no es irrelevante al referirse esa indemnización no discutida por la demandada a deficiencias no reparadas, a reparaciones que hubo de realizar la actora, y a una indemnización por retraso en los repasos a que la demandada estaba obligada, cuestiones todas ellas que justifican la razón que asiste a la parte para pedir la resolución que llevó a cabo el 11 de enero de 2010, cuando ya la demandada había dejado incumplidas definitivamente esas obligaciones por las que ahora ha sido condenada, sin oponerse en dicha fecha por lo demás a tal resolución de manera que a partir de ese momento hubo en verdad un acuerdo o mutuo disenso respecto de la terminación del contrato, estando justificada la facultad resolutoria como luego se ha visto y siendo además lógica consecuencia, como señala el apelante, de la desaparición de la constructora de la obra en parte defectuosa.

Lo anterior no evita como hemos señalado que la Sala estime adecuada la respuesta de instancia sobre el cumplimiento del plazo de finalización, pues si es cierto que el documento de ampliación anexo al contrato se produce tan solo dos días después de su firma, estando fechado el presupuesto el 19 de julio, por lo que no parece que se esté en verdad ante una ampliación de la obra, no es menos cierto que la juez ha valorado no solo este extremo sino también el resto de la prueba; resulta así que la ampliación puede sin duda ser interpretada como hace la parte, pero ello no evita que en el libro de órdenes no se señalara incidencia alguna en relación con el plazo de terminación, ni existe constancia de incumplimiento del planing de la obra ni requerimiento alguno por este concepto en la relación contractual hasta la terminación contractual que los técnicos firman en fecha 19 de junio de 2008, folio 96, existiendo partidas ejecutadas fuera del proyecto, y revelando en definitiva la conducta de las partes la normalidad en el desarrollo del tiempo de ejecución, al margen de la cuestión relativa a los repasos que eran necesarios, lo que tiene una distinta solución y obtiene la correspondiente indemnización en la sentencia.

En definitiva hemos de rechazar la pretensión de la recurrente de alterar la convicción judicial en relación con el incumplimiento por la demandada del plazo de ejecución de los trabajos para la terminación de la obra, con rechazo igualmente de la indemnización solicitada por este concepto, en respuesta asimismo al segundo motivo del recurso, pero hemos de estimar no obstante la pretensión de resolución contractual a la fecha en que se produjo la decisión de la actora en tal sentido, medida en la que ha de admitirse el motivo de recurso.

TERCERO.- El tercer motivo del recurso alega la infracción de prueba respecto de las obras de reparación, argumentando que debería aumentarse lo otorgado teniendo en cuenta lo mismo que cobraba la demandada en relación al 22% de gastos generales y el 8% de beneficio industrial, por lo que la cantidad resultante sería de 208.754 euros en lugar de los 164.220,94 fijados en la sentencia.

Se trata por tanto de impugnar la valoración que de la prueba hace la juez de instancia, lo que ha de ser ahora rechazado, no solo por los motivos antes expresados, sino además porque la petición de incremento de la cuantía otorgada con los gastos generales y beneficio industrial no tiene en cuenta que tales conceptos, y en mayor cuantía que la ahora solicitada ya fueron tenidos en cuenta por el perito judicial al emitir su informe, folio 960, aplicando al presupuesto de obras que la juez acoge un 19% por beneficio industrial y gastos generales, además de incluir entre otros gastos un 12% de proyectos técnicos, y dirección facultativa de obra, el 1,5% por gastos de seguridad e higiene, el 5% por licencias municipales, y un 3%& por control de calidad, estudios previos e imprevistos.

El motivo ha de ser rechazado por ello.

CUARTO.- Finalmente ha de estimarse el último motivo del recurso relativo a estimar que la demanda no habría sido desestimada como concluye la sentencia, sino estimada en parte, al haberse otorgado ciertas cuantías de las reclamadas aun menores a las solicitadas en la demanda.

El hecho de que no se haga condena pecuniaria alguna no es sino consecuencia de la compensación producida por las cantidades retenidas por la promotora a la demandada, lo que no evita la parcial estimación de la demanda con expresión de la compensación producida.

QUINTO.- La parcial estimación del recurso hace que no se haga expresa imposición de las costas causadas, artículo 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por INVERSIONES TECNIBAN S.L. contra la sentencia de fecha tres de noviembre de dos mil once , dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Madrid, revocamos dicha resolución en el particular relativo a la desestimación de la demanda que expresa, y por la presente estimando en parte la demanda declaramos la resolución del contrato suscrito entre las partes el 26 de julio de 2006 a partir de la fecha 11 de enero de 2010, confirmando la condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 239.970,94 euros, cantidad que se tiene por compensada con las cantidades retenidas por la actora por importe de 241.821,48 euros en la cantidad concurrente, no haciendo imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.